TRIBUNALE DI CAGLIARI

Il Tribunale di Cagliari, Sezione civile, riunito in camera di consiglio nelle persone dei signori
dott. Gian Giacomo Pisotti Presidente
dott. Vincenzo Amato Giudice relatore
dott. Ignazio Tamponi Giudice
ha pronunciato il seguente
DECRETO
nella causa iscritta al n. 1353 del registro degli affari di volontaria giurisdizione per l’anno 1998, promossa daPubblico Ministero, in persona del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale dott. Carlo Piana e del Sostituto Procuratore della Repubblica dott. Guido Pani, ricorrente
contro L’Unione Sarda s.p.a., con sede in Cagliari ed ivi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonello Angioni che, unitamente all’avv. Mario Are del Foro di Roma ed all’avv. Gavino Pirri, la rappresenta e difende per procura speciale a margine della memoria difensiva, resistente
con la partecipazione di Ribolini Giorgio, Filippini Gianni, Fantola Carlo Ignazio, Campana Paolo, Bezzi Silvana, Sarritzu Lucia e Sasso Lorena, tutti elettivamente domiciliati in Cagliari presso lo studio dell’avv. Dionigi Scano, che li rappresenta e difende per procura speciale a margine della memoria difensiva. e di Racugno avv. Gabriele, in giudizio personalmente, intervenuti
MOTIVI
1. Con ricorso depositato il 3 ottobre 1998 il Pubblico Ministero, affermando il fondato sospetto di gravi irregolarità nell’amministrazione de L’Unione Sarda s.p.a., ha chiesto che il Tribunale, secondo quanto previsto dall’art. 2409 c.c., disponesse l’ispezione della società e, comunque, adottasse tutti i provvedimenti più utili ad impedirne di nuove e ad eliminare quelle pregresse, oltre che quelli convenienti per rimuovere o attenuare le conseguenze pregiudizievoli che si erano verificate.
Il Pubblico Ministero ha fatto presente che L’Unione Sarda s.p.a. aveva ottenuto dalla Arbatax 2000 s.p.a., società in un primo tempo controllata e, successivamente, soltanto collegata, ripetute forniture di rilevanti quantitativi di carta per giornale, mediante operazioni “triangolari”, caratterizzate dalla partecipazione sostanzialmente fittizia di un’altra società, la Pepco s.a.s., con sede Fabriano.

La Pepco s.a.s. — come poteva desumersi dalla relazione dei curatori del fallimento della Arbatax 2000 s.p.a. e dall’esito delle indagini svolte dalla Guardia di Finanza nell’ambito di un procedimento penale avente ad oggetto vicende connesse all’attività della medesima società — appariva come acquirente della carta e, a sua volta come venditrice nei confronti de L’Unione Sarda s.p.a., con un oneroso sovrapprezzo, mentre le merci erano sempre transitate direttamente dagli stabilimenti della fallita a quelli dell’acquirente finale, in tempi e con modalità ben differenti dalle risultanze dei documenti contabili.
La fatturazione, pertanto, era stata effettuata in riferimento a operazioni che potevano definirsi inesistenti, e doveva ritenersi, quindi, la falsità nelle scritture contabili ed il coinvolgimento della società in fatti di bancarotta per distrazione o preferenziale nei pagamenti.
Il Pubblico Ministero ha inoltre riferito, sia pure soltanto come indice di comportamenti e rapporti non propriamente cristallini, che la notte del 25 luglio 1997, poche ore dopo la dichiarazione del fallimento della Arbatax 2000 s.p.a., senza autorizzazione ed anzi all’insaputa degli organi del fallimento, si era provveduto a far trasferire documentazione contabile, arredi e macchine per ufficio della fallita da alcuni locali ubicati in Cagliari, viale Regina Elena, che L’Unione Sarda s.p.a. aveva lasciato nella disponibilità della sua partecipata, in un altro immobile in Cagliari, ceduto in locazione alla Arbatax 2000 s.p.a. da un suo amministratore.
Il Pubblico Ministero, infine, ha sostenuto che pesanti sospetti sull’esistenza di gravi irregolarità potevano trarsi da due operazioni di ristrutturazione aziendale, assolutamente ambigue per il loro contenuto, che avevano conseguenze sconcertanti e di notevole peso sul patrimonio e, quindi, sulla garanzia per i creditori.
In particolare, la società, nel novembre 1997, aveva venduto la testata “L’Unione Sarda”, comprensiva dell’avviamento, ed alcuni beni materiali di scarsissimo valore economico, alla General Asset s.r.l., di cui all’epoca erano socie, per il 99% la Compagnie internationale finaciere s.a., con sede in Lussemburgo — riferibile come L’Unione Sarda s.p.a. all’editore Nicola Grauso, il quale rivestiva tra l’altro la qualità di presidente del consiglio di amministrazione — e per l’1% Gabriella Manca di Nissa, una dipendente de L’Unione Sarda
s.p.a. che nel luglio 1998 aveva a sua volta ceduto la sua quota alla datrice di lavoro.
Le attività erano state valutate in 39,5 miliardi di lire circa, e, definita l’operazione negoziale quale cessione di “ramo d’azienda”, erano state “cedute” passività per circa 39,4 miliardi di lire, costituite in realtà da debiti verso due soli soggetti, il Credito industriale sardo s.p.a. e la M.M.P. Multimedia pubblicità s.r.l.
L’acquirente aveva contestualmente concesso in locazione a L’Unione Sarda s.p.a. la testata, per un periodo di cinque anni e contro un canone di sette miliardi di lire l’anno, elemento che faceva sospettare ancor più il carattere fraudolento dell’operazione, in realtà finalizzata a trovare una soluzione al problema del notevolissimo indebitamento della società.
Il Pubblico Ministero ha sottolineato, in proposito, che la General Asset s.r.l. era stata costituita pochi giorni prima dell’operazione e non risultava aver svolto alcuna ulteriore attività rispetto alla conclusione del contratto, il quale non le assicurava, di fatto, alcuna utilità economica, dato che gli introiti della locazione della testata, che avrebbero dovuto essere percepiti ratealmente nel corso del rapporto, erano palesemente insufficienti a soddisfare il debito “ceduto”.
L’operazione, oltre che diretta a “sanare” in modo fittizio e formale la situazione debitoria della società, la quale era di fatto rimasta invariata, non avendo il Credito industriale sardo s.p.a. liberato la società debitrice cedente era poi indubitabilmente pregiudizievole in quanto, da un lato, veniva sottratto al suo patrimonio un cespite essenziale e, dall’altro, per effetto del sorgere degli obblighi di pagamento del canone, veniva aumentato in modo cospicuo l’indebitamento.
L’altra operazione di “ristrutturazione” aziendale, anch’essa discutibile per il contenuto e per i gravi effetti sul patrimonio e sulla garanzia per i creditori, era stata invece posta in essere nel corso del 1998. L’Unione Sarda s.p.a. aveva venduto alla General Press s.r.l. il centro stampa, i macchinari e le rotative, per poi ottenerli in comodato, e l’operazione, al pari di quella precedente, si caratterizzava come finalizzata ad arginare la grave situazione debitoria dell’impresa nei confronti del sistema creditizio o, più precisamente, verso un istituto, il Banco di Sardegna s.p.a.
L’Unione Sarda s.p.a. si è costituita nel procedimento, contestando la fondatezza della domanda e chiedendone il rigetto.
La società resistente ha esposto che l’acquisto di carta dalla Arbatax 2000 s.p.a. rispondeva all’interesse di approvvigionarsi della materia prima necessaria per la propria attività di impresa editrice e, per altro verso, di acquistare la stessa materia prima dalla propria partecipata, sul cui sviluppo si era puntato per assicurare la continuità delle forniture, ma anche per contribuire a riattivare gli impianti produttivi della Cartiera di Arbatax, accrescendo così l’occupazione diretta e indotta.
Tutte le forniture erano state regolarmente pagate — dovendosi considerare regolare anche l’asserita compensazione — e, per quanto riguardava la consegna posticipata di parte della merce, la finalità perseguita era stata soltanto quella di “agevolare finanziariamente la società fornitrice nel delicato periodo di avvio della sua attività”.
La Pepco s.a.s. non era poi un’entità fittizia, ma un’intermediatrice stabile negli acquisti di carta, anche in favore di soggetti terzi, e L’Unione Sarda s.p.a. aveva continuato, per ragioni di correttezza, ad avvalersi dei suoi servizi per gli
acquisti dalla Arbatax 2000 s.p.a.Il trasporto diretto della carta dagli stabilimenti dell’impresa produttrice a quelli de L’Unione sarda s.p.a. si giustificava con l’esigenza di ridurre i costi di trasporto, che altrimenti avrebbero inciso pesantemente sui prezzi finali.
Arbatax 2000 s.p.a. non aveva in ogni caso posto in essere alcun trattamento
preferenziale e, nella peggiore delle ipotesi, la compensazione dei crediti tra la partecipata e L’Unione Sarda s.p.a. avrebbe potuto essere oggetto di revocatoria fallimentare, non certo della denunzia di gravi irregolarità prevista dall’art. 2409 c.c.
L’Unione Sarda s.p.a., di seguito, ha messo in evidenza che nessuna ragione di sospetto poteva farsi derivare dalle operazioni di ristrutturazione dei suoi assetti imprenditoriali e patrimoniali.
Le cessioni di componenti aziendali rappresentava una sua libera scelta riguardante la razionalizzazione delle proprie attività, posto che la società era intrinsecamente sana ed economicamente vitale.
Non era stato neppure realizzato un tentativo di sottrarre dei cespiti alla garanzia patrimoniale, atteso anche che le garanzie prestate in favore della Arbatax 2000 s.p.a. verso gli istituti di credito erano ormai estinte, per essere state onorate, perché erano intervenute transazioni o perché il debitore principale aveva adempiuto, circostanza quest’ultima che comportava una sua responsabilità solo ipotetica, per il caso di esito positivo di eventuali azioni revocatorie proposte dal fallimento.
L’Unione Sarda s.p.a. ha in ogni caso manifestato in termini espliciti la sua disponibilità “ad attuare spontaneamente ogni misura idonea ad ulteriormente assicurare la assenza di qualsiasi pregiudizio, anche potenziale, per le ragioni
dei soci, creditori e terzi in genere”.
Giorgio Ribolini, Gianni Filippini, Carlo Ignazio Fantola, Paolo Campana, quali amministratori della società, e Silvana Bezzi, Lucia Sarritzu e Lorena Sasso, quali componenti del collegio sindacale, si sono costituiti in proprio, intervenendo nel processo e sostenendo anch’essi l’infondatezza della denunzia del Pubblico Ministero.
Gli intervenuti, ribadendo innanzi tutto l’insindacabilità da parte dell’autorità giudiziaria delle valutazioni di politica aziendale, oltre che delle scelte e dei criteri di gestione economica, hanno voluto mettere in risalto che i fatti denunziati, ammesso anche che potessero essere considerati delle irregolarità, non avevano il carattere dell’attualità, necessario per la legittima proposizione della denunzia prevista dall’art. 2409 c.c., e, comunque, avrebbero semmai dovuto trovare una loro eventuale “sanzione” in sede contenziosa.
La partecipazione della Pepco s.a.s. era stata assolutamente reale e non simulata, ed aveva avuto lo scopo di garantire la correttezza delle transazioni commerciali con la partecipata, di fronte a contestazioni sul possibile conflitto di interessi, mentre, per la Arbatax 2000 s.p.a., rappresentava il modo per garantirsi, attraverso l’intermediaria, un accesso ad altri mercati.
Il trasferimento della documentazione della Arbatax 2000 s.p.a. era poi avvenuto a totale insaputa degli organi de L’Unione Sarda s.p.a., e in ogni caso si trattava di un fatto i cui effetti erano ormai cristallizzati, così che non poteva essere presentata come un’irregolarità “attuale”.
La cessione della testata a soggetto diverso dall’impresa editrice, operazione sulla cui validità generale anche la giurisprudenza si era ormai espressa in diverse occasioni, doveva considerarsi effettiva e non artefatta, del tutto lecita e
non caratterizzata dall’intento fraudolento di privare i creditori di parte della garanzia patrimoniale.Altrettanto legittima era stata l’annotazione da parte de L’Unione Sarda s.p.a. dell’esposizione, ormai divenuta soltanto “di garanzia”, tra i conti d’ordine e non nel fondo dei rischi, in quanto le annotazioni delle garanzie in tali poste erano obbligatoriamente previste soltanto per la copertura di perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, ma di cui alla data di chiusura dell’esercizio erano indeterminati solo l’ammontare o la data di sopravvenienza.
La redazione del bilancio era stata quindi corretta, in quanto la General Asset s.r.l., società correlata a L’Unione Sarda s.p.a., era pienamente solvibile, e non erano state violate in alcun modo le prescrizioni di legge a tutela del capitale contenute negli artt. 2446 e 2447 c.c.
La cessione del “centro stampa” alla General Press s.r.l. doveva analogamente essere considerata regolare, trattandosi di un intervento di mera “ristrutturazione aziendale” ristrutturazione che, d’altra parte, aveva riguardato il gruppo nella sua interezza.
Il fatto poi che il “centro” provvedesse alla stampa di undici quotidiani diversi giustificava ancor più la scissione della sua titolarità dall’impresa editoriale de L’Unione Sarda s.p.a., fermo restando che non poteva considerarsi ammissibile il controllo giudiziario sull’utilità economica delle scelte imprenditoriali effettuate.All’udienza del 20 ottobre 1998 è stato sentito il presidente del consiglio di amministrazione Giorgio Ribolini, che ha fatto proprie e confermato le difese già esposte nell’interesse della società resistente e degli intervenuti.
Non sono viceversa comparsi personalmente gli altri membri del consiglio
di amministrazione né i sindaci.
In sostituzione dell’avv. Gabriele Racugno, componente del consiglio di amministrazione, l’avv. Dino Cagetti ha manifestato la piena condivisione delle difese già svolte da L’Unione Sarda s.p.a. e dagli altri intervenuti, facendo tuttavia notare che il proprio rappresentato non aveva mai ricoperto cariche operative all’interno del consiglio.
L’avv. Dionigi Scano ha depositato una dichiarazione scritta di Annalisa Cadeddu e di Carla Luridiana, in cui si rappresentava il loro difetto di interesse a contraddire, non avendo mai assunto la carica di sindaci effettivi della società.
Il Pubblico Ministero ha poi prodotto copia della documentazione riguardante la cancellazione di una società partecipata da L’Unione Sarda s.p.a., la STEI (Società televisiva italiana s.r.l.), al fine di dimostrare che gli amministratori, nella nota integrativa al bilancio al 31 dicembre 1997, avevano falsamente indicato che il bilancio finale di liquidazione della STEI s.r.l. era stato depositato prima del 31 dicembre 1997, e che la società era stata cancellata nel corso dello stesso esercizio.
Il Tribunale, sull’accordo delle parti, ha assegnato due distinti termini, rispettivamente, per l’integrazione delle produzioni documentali e per il deposito di memorie illustrative.
All’udienza del 15 dicembre 1998 il Pubblico Ministero ha chiesto che il Tribunale procedesse all’immediata nomina di un amministratore gudiziario, insistendo solo in subordine perché fosse disposta l’ispezione dell’amministrazione della società.
La società e gli intervenuti, contestando ancora l’esistenza delle irregolarità
e, quindi, la fondatezza della denuncia, al dichiarato fine di scongiurare comunque
qualsiasi rischio per la vita della società, hanno chiesto un rinvio, manifestando il proposito di adottare di iniziativa diversi provvedimenti, tutti finalizzati a far venire meno l’interesse alla prosecuzione del procedimento.
In particolare, si è prospettata la possibilità di una rapida convocazione dell’assemblea nel corso della quale gli amministratori ed i sindaci avrebbero reso le loro dimissioni, e si sarebbe proceduto alla nomina di altri soggetti, designati per le loro specifiche capacità e doti, cui sarebbe stato conferito l’incarico di verificare, alla luce delle contestazioni mosse, le operazioni compiute, al fine di redigere una relazione scritta da depositarsi agli atti.
L’assemblea avrebbe poi dato mandato al nuovo consiglio di amministrazione “di formalizzare ogni atto ed operazione necessari ed opportuni per il rientro dei rami d’azienda stessi nella piena titolarità e disponibilità giuridica” de L’Unione Sarda s.p.a., nei modi e nei termini “civilisticamente e fiscalmente più idonei”, fermo restando, in un primo tempo, l’acquisto totalitario delle quote della General Asset s.r.l. e della General Press s.r.l. al loro valore nominale.
Il Tribunale, terminata la discussione orale, si è quindi riservato di decidere sulle richieste.
2. Ciò premesso, il Tribunale ritiene pienamente acquisita, sulla base della documentazione agli atti, l’esistenza di gravissime irregolarità nell’amministrazione della società, situazione che, da un lato, rende non necessari ulteriori accertamenti sulla gestione, in particolare attraverso l’ordine di ispezione inizialmente sollecitato dal Pubblico Ministero, e, dall’altro, impone l’immediata adozione dei provvedimenti finali, e, più specificamente, la nomina di un amministratore giudiziario.
Alcuni dei fatti portati dal Pubblico Ministero all’attenzione del Tribunale
possono invero già ritenersi adeguatamente dimostrati, e non si pongono come meri elementi sintomatici di altre irregolarità gestionali e di violazioni di legge, integrandole invece pienamente, così che si rende superflua ogni ulteriore attività d’accertamento finalizzata all’acquisizione di altri elementi di valutazione.
Rientra evidentemente nell’ambito delle facoltà riconosciute al Tribunale, non soltanto in materia di controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni ma, più in generale, nel rispetto dei principi in tema di adeguatezza dei tempi e degli atti del procedimento alla decisione, il potere-dovere di non disporre ulteriori accertamenti ed indagini, e tra questi l’ispezione giudiziale, espressamente indicata come discrezionale, quando l’istruzione svolta appaia ormai esauriente.
3. Deve essere innanzi tutto messo in luce che la situazione economica e patrimoniale de L’Unione Sarda s.p.a., quanto meno nel corso del 1997, è stata caratterizzata in modo incontrovertibile da un serissimo disavanzo tra le voci attive e quelle passive, dovuto all’ingente esposizione debitoria, soprattutto nei confronti del sistema creditizio.
La situazione denunziata dal Pubblico Ministero, d’altra parte, è stata più volte riconosciuta nel corso del procedimento, almeno in modo indiretto, dalla società, oltre che dagli amministratori e dai sindaci intervenuti.
L’Unione Sarda s.p.a., già all’atto della costituzione facendo proprio il contenuto di un parere pro veritate datole il 19 ottobre 1998 dal prof. Matteo Rescigno ed unito agli atti, ha essa stessa, di fatto, qualificato le due vendite dei cespiti aziendali alla General Asset s.r.l. ed alla General Press s.r.l. come “operazioni di c.d. finanza straordinaria… volte a fronteggiare esigenze di razionalizzazione della situazione finanziaria”, poste in essere per la ” di
ridimensionamento delle esposizioni debitorie” e per il “raggiungimento di un più efficiente equilibrio finanziario”, la prima addirittura compiuta di fronte ad una condizione “di perdita integrale del capitale sociale… che avrebbe imposto l’azzeramento e la ricostituzione del capitale” (parere, p. 1, 2, 3, 6).
Il risultato di esercizio al 31 dicembre 1997, sempre sulla base di quanto emerge dal parere richiamato, “in mancanza degli effetti dell’operazione di trasferimento del ramo d’azienda” avrebbe dovuto quindi “evidenziare una perdita superiore al capitale sociale”, che, in quanto incidente sul capitale sociale minimo, avrebbe reso obbligati gli interventi di cui all’art. 2447 c.c. (parere, p. 7; si veda anche la comparsa d’intervento degli amministratori e dei sindaci, p. 9 ss).
È quindi in questo quadro d’insieme del tutto peculiare — certo patologico, se non altro sotto il profilo del risultato economico a quel momento concretizzato — che devono essere valutati, innanzi tutto, il trasferimento della testata alla General Asset s.r.l. e la regolarità della successiva condotta, posto che alla stessa operazione di “gestione straordinaria”, oltre che a quella successiva di vendita del centro stampa, è stato fatto risalire proprio l’effetto positivo della copertura degli ingenti passivi sino a quel punto maturati (si veda in proposito anche la relazione del dott. Sergio Ferri del 17 ottobre 1998, p. 3, egualmente prodotta dalla società all’atto della costituzione).
Appare dunque pregiudiziale e non differibile l’esame della vicenda indicata, considerato che gli atti risultano essere stati posti in essere con il preciso e necessitato “intento di fronteggiare esigenze transitorie di natura finanziaria collegate ad alcune coraggiose ma sfortunate iniziative imprenditoriali” (memoria illustrativa autorizzata per L’Unione Sarda s.p.a., p. 5), e, più
propriamente, vere e proprie “perdite di rilevante entità” (memoria illustrativa autorizzata per gli intervenuti, p. 5, 12 e 13).
4. 1. L’Unione Sarda s.p.a., con scrittura privata autenticata del 27 novembre 1997, regolarmente prodotta, ha venduto alla General Asset s.r.l. la testata “L’Unione Sarda”, valutata in lire 39.500.000.000, oltre ad alcuni beni materiali di scarsissimo valore economico, del valore stimato di lire 11.915.840 (per la precisione, quattro computer, una fotocopiatrice con alcuni accessori, due scrivanie, due cassettiere e due sedie, un tavolo porta video).
L’operazione negoziale, definita dalle parti come cessione di “ramo d’azienda”, ha previsto anche il trasferimento di passività per lire 39.408.448.555, costituite, in sostanza, da debiti verso due soli soggetti, il Credito industriale sardo s.p.a. (lire 36.808.448.566) e la M.M.P. Multimedia pubblicità s.r.l. (lire 2.600.000.000).
Il corrispettivo in numerario, quindi, è stato stabilito nella limitata cifra di lire 104.466.434, tenuto conto della “consistenza del ramo di azienda”, vale a dire del saldo operato tra le entità “attive” e “passive” dello scambio negoziale.
In sede di redazione del bilancio al 31 dicembre 1997, L’Unione Sarda s.p.a. ha poi provveduto all’annotazione dell’ammontare dei debiti ceduti nell’ambito del trasferimento del “ramo d’azienda” tra i conti d’ordine, e quindi fuori dalle voci del passivo, considerandoli ormai non come debiti propri ma alla stregua di un mero obbligo di garanzia dell’adempimento da parte dell’acquirente General Asset s.r.l.
Il compimento dell’atto, collateralmente, nel conto economico, ha permesso l’inserimento di una voce “plusvalenza alienazione” dell’importo indicato in contratto, che non è stata accompagnata da altre annotazioni riguardo ai costi,
neppure sotto la voce accantonamenti per rischi, prevista dall’art. 2425. B) Costi della produzione, n. 12, c.c.
4. 2. Il Tribunale ritiene non necessario affrontare il problema generale, ampiamente dibattuto per la notevole ambiguità degli indici letterali ricavabili dalle disposizioni legislative in vigore, attinente alla validità d un contratto che preveda, come quello in esame, la cessione di una testata di un quotidiano o di un periodico separatamente dalla struttura editoriale, o da una parte di questa.
È nota, in proposito, la divergenza d’opinioni tra chi ammette incondizionatamente la cessione del bene immateriale, di volta in volta ricondotto al titolo del quotidiano e del periodico ed alle sue caratteristiche formali oppure, complessivamente, all’aspetto identificativo dell’attività editoriale, e chi invece sottolinea, coerentemente alla disciplina generale sui segni distintivi, la nullità di un trasferirnento che non si accompagni alla cessione di quell’inseme di rapporti che invece caratterizzano necessariamente ed in termini di essenzialità l’attività editoriale medesima (tra cui, specificamente, ad esempio i rapporti con i giornalisti).
Deve appena porsi l’accento sul fatto che, di fronte all’eventuale nullità del contratto, la mancata inclusione al passivo dei debiti in esso menzionati dovrebbe di per se stessa essere considerata come un’aperta violazione delle regole in materia di redazione del bilancio.
Il bilancio, oltre che essere redatto con chiarezza, deve infatti rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società ed il risultato economico dell’esercizio (art. 2423, secondo comma, c.c.).
Gli amministratori, ottemperando al principio di verità ed al divieto di rappresentazione contabile di elementi (attivi o passivi) non sorti giuricamente,
avrebbero quindi avuto, nell’ipotesi della nullità, l’obbligo di non rappresentare in bilancio gli effetti del contratto invalido che, secondo le regole generali, avrebbe dovuto considerarsi privo di effetti.
Non potendo in tale ipotesi essere configurato, neppure in astratto, alcun effetto del contratto di trasferimento di “ramo d’azienda”, e quindi neanche la perseguita sostituzione della General Asset s.r.l. a L’Unione Sarda s.p.a. nella qualità di debitrice, i debiti verso il Credito industriale sardo s.p.a. avrebbero dovuto continuare ad essere conteggiati al passivo, e ci si sarebbe trovati di fronte all’ipotesi di azzeramento del capitale per perdite, con l’obbligatoria adozione delle misure previste dall’art. 2447 c.c.
4. 3. Indipendentemente da quanto sinora esposto, e sul presupposto, comunque, della validità generalizzata dei negozi aventi ad oggetto la cessione isolata della testata, non può passare inosservato che i contraenti, nel documento, hanno qualificato il rapporto facendo un riferimento senza alcun dubbio strumentale, o, quanto meno, improprio, alla fattispecie della cessione di ramo d’azienda.
Come è noto, secondo l’orientamento consolidato della stessa Suprema Corte, perché si possa qualificare una cessione di beni e di passività come trasferimento di un ramo d’azienda è necessario che sia trasferito un complesso di beni di per sé idoneo a consentire lo svolgimento di una determinata attività d’impresa, anche se non necessariamente la stessa esercitata dal conferente, e ciò anche se il nuovo titolare si trovi a dover integrare l’insieme dei beni trasferiti con ulteriori fattori produttivi.
Non basta in altre parole che i beni conferiti abbiano fatto parte di un’azienda, ma è altresì necessario che essi, per le loro caratteristiche ed il loro collegamento
funzionale, rendano possibile lo svolgimento di una specifica impresa.
È palese che tale funzionalità, nel caso in questione, è del tutto mancante, se si considera l’inconsistenza dei beni materiali ceduti e la non inerenza tra le passività ed i beni trasferiti nel loro complesso.
Proprio l’indebita qualificazione del contratto come trasferimento di ramo d’azienda è stata la giustificazione precostituita, di seguito utilizzata arbitrariamente da L’Unione Sarda s.p.a. per mutare la propria posizione nella contabilità e, più nello specifico, nel bilancio al 31 dicembre 1997.
L’Unione Sarda s.p.a., come si è detto, ha più precisamente alterato illegittimamente la sua posizione da quella di debitore principale a quella di obbligato di secondo grado ed eventuale, con l’eliminazione dal passivo dell’esposizione e l’annotazione tra i conti d’ordine, nella voce “sistema improprio degli impegni”, in calce allo stato patrimoniale, ai sensi dell’art. 2424, ultimo comma, c.c. (bilancio, p. 3; relazione amministratori, p. 14; relazione sindaci, p. 2 ss; parere Rescigno, p. 7).
A tal fine si è sostenuto che la società, a seguito della cessione del “ramo d’azienda”, e non avendo i creditori prestato il loro consenso alla liberazione, secondo la disciplina prevista dall’art. 2560 c.c. aveva nella sostanza assunto verso i creditori la posizione del soggetto tenuto ad una mera garanzia dell’adempimento dell’obbligazione da parte della General Asset s.r.l., perdendo quindi quella precedentemente rivestita di debitore diretto (relazione sindaci, p. 4).Per contro, si è soggiunto, l’alienazione della “testata” non aveva prodotto alcuna variazione in diminuzione dell’attivo, considerato che al bene, in sede di redazione del bilancio, osservando i criteri di valutazione di cui all’art. 2426
c.c., non poteva in nessun caso essere assegnato alcun valore (nota integrativa al bilancio degli amministratori, p. 5; parere Rescigno, p. 4).
L’impossibilità di qualificare il contratto concluso come cessione di “ramo d’azienda” in senso proprio, configurandosi in realtà come un accordo implicante, per un verso, il trasferimento alla General Asset s.r.l. della testata e, per altro verso, l’assunzione da parte dell’acquirente dell’obbligo di adempiere i debiti verso il Credito industriale sardo s.p.a. e la M.M.P. Multimedia pubblicità s.r.l., vale a dire un ordinario accollo interno (art. 1273 c.c.), fa emergere di per sé il reale significato dell’operazione, e cioè l’approntamento di un artificio negoziale e contabile per mascherare, attraverso il richiamo incongruo della disciplina dell’art. 2560 c.c., relativa ai debiti dell’azienda ceduta in caso di suo trasferimento, la perseguita violazione delle regole di formazione del bilancio, con l’occultamento della qualità reale di debitore principale e, quindi, dell’entità complessiva dell’esposizione debitoria da indicare al passivo, secondo quanto previsto dall’art. 2424, terzo comma (Passivo), lett. d), c.c.
4. 4. Soltanto per ragioni di completezza, occorre porre l’accento sul fatto che, anche di fronte ad una fattispecie che fosse qualificabile come trasferimento di ramo d’azienda in senso proprio, la società alienante non potrebbe legittimamente procedere, in sede di redazione del bilancio, così come risulta aver proceduto L’Unione Sarda s.p.a.
L’art. 2560, primo comma, c.c. stabilisce, infatti, che l’alienante non è mai liberato dai debiti inerenti l’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.
La modificaziore soggettiva dell’obbligazione dal lato passivo, quindi, sia in generale che nella specifica ipotesi di trasferimento dell’azienda, può avvenire
soltanto col consenso del creditore; consenso che, è pacifico, non è mai stato prestato né dal Credito industriale sardo s.p.a., né dalla M.M.P. Multimedia pubblicità s.r.l.
Deve soggiungersi che la variazione in contabilità della posizione dell’alienante da quella di debitore principale a quella di obbligato di garanzia, con la sottrazione dal passivo dell’esposizione e l’annotazione tra i conti d’ordine in calce allo stato patrimoniale, non potrebbe essere considerata legittima neppure richiamando l’art. 2560, secondo comma, c.c., secondo cui nel trasferimento dell’azienda commerciale risponde dei debiti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
Anche in tale ipotesi, infatti, non si verifica alcun passaggio automatico dei debiti in capo al cessionario, in difetto di accordo dei creditori, ma solo l’assunzione di una responsabilità solidale di tipo concorrente da parte del cessionario.
Il debito caratterizzato dalla solidarietà, secondo le regole contabili, deve d’altra parte essere sempre contabilizzato attraverso la sua normale iscrizione, per intero, tra le voci del passivo.
4. 5. Deve infine essere messo in luce che, anche a ritenere legittima, in linea di principio ed in astratto, l’annotazione del debito ceduto con ramo d’azienda tra i conti d’ordine, sul presupposto, come si è detto, giuridicamente errato, dell’acquisita caratterizzazione della posizione dell’alienante di un ramo d’azienda come obbligato di garanzia, il bilancio al 31 dicembre 1997 sarebbe stato in ogni caso redatto in modo non corretto, in quanto l’ammontare dei debiti avrebbe dovuto essere annotato al passivo, in un’apposita posta “fondo per rischi ed oneri”, alla voce B.3 del passivo (art. 2424 c.c.).
I fondi per rischi ed oneri classificati alla lettera B) del passivo dello stato
patrimoniale riguardano gli accantonamenti obbligatoriamente destinati a coprire perdite e debiti che abbiano natura determinata, esistenza certa o probabile, ammontare o data di manifestazione soltanto indeterminati alla data di chiusura dell’esercizio (si veda sul punto il documento della Commissione per la statuizione dei principi contabili formata dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dal Consiglio nazionale dei ragionieri sul principio contabile n. 19, appunto relativo a fondi per rischi e oneri, t.f.r. e debiti).
Le passività potenziali sono in altre parole relative a situazioni esistenti alla data di redazione del bilancio, le quali potranno tramutarsi, al verificarsi di determinati eventi futuri (nel caso di specie la richiesta d’adempimento del debito da parte del Credito industriale sardo s.p.a. o della M.M.P. Multimedia pubblicità s.r.l.), in una passività certa per l’azienda.
Non potrebbe sotto nessun profilo valutarsi conforme ai principi di chiarezza, verità e correttezza del bilancio (art. 2423 c.c.), oltre che di ragionevole prudenza, il fatto di non aver considerato come debiti di esistenza certa o, quanto meno, probabile, quelli oggetto dell’accordo, dell’ammontare complessivo ingentissimo, come si è detto, di lire 39.408.448.566, tenuto conto, soprattutto, della sostanziale assenza di mezzi finanziari della cessionaria.
Non costituisce, evidentemente, una valida giustificazione alla mancata iscrizione in bilancio di fondi per passività altamente probabili, e all’annotazione nei conti d’ordine, l’intenzione di favorire una sistemazione contabile della situazione patrimoniale e fìnanziaria dell’impresa — intenzione confermata nella delibera del consiglio di amministrazione de L’Unione Sarda del 20 novembre 1997, allegata al contratto —, posto che la condotta realizzata viola apertamente i menzionati principi di trasparenza, veridicità, prudenza e correttezza.
In base al principio della competenza, il debito avrebbe pertanto dovuto essere iscritto in bilancio, nel fondo rischi, sulla base della stima delle somme che si prevedeva avrebbero potuto essere richieste e, quindi, per l’intero (si veda d’altra parte, in proposito, lo stesso parere Rescigno, p. 8).
La General Asset s.r.l., infatti, avrebbe avuto solo in futuro disponibilità finanziarie attendibili, comunque insufficienti all’estinzione del debito ceduto, e sul presupposto del pagamento regolare da parte della stessa L’Unione Sarda s.p.a., delle rate dell’affitto, pari a lire 2.350.000.000 a quadrimestre, considerato anche che la prima avrebbe dovuto essere corrisposta entro il 31 marzo dell’anno successivo (contratto, art. 7).In proposito può confermarsi che, dalla documentazione agli atti, emergono in effetti ulteriori elementi di riscontro del carattere gravemente illegittimo dell’operazione, e dell’obiettivo di trovare, attraverso un siffatto artifizio, e con la giustificazione della scelta gestionale sull’articolazione dell’attività di impresa, una soluzione al problema del pesante indebitamento della società, e, tra questi, proprio quelli segnalati dal Pubblico Ministero:- la General Asset s.r.l. è stata effettivamente costituita con atto pubblico 5 novembre 1997, pochi giorni prima dell’operazione, con un capitale di lire 20.000.000 che, alla data del 25 settembre 1998, risultava effettivamente versato per lire 10.140.000 (si vedano, in proposito, l’atto costitutivo e la visura della C.C.I.A.A. di Cagliari, fatta il 25 settembre 1998);- la compagine sociale era costituita dalla Compagnie internationale finaciere s.a., con sede in Lussemburgo, data pacificamente per “entità correlata” (relazione al bilancio 31 dicembre 1997, comparsa intervenuti, p. 11; parere Rescigno, p. 5 s), estranea sì al gruppo, ma riferibile anch’essa all’editore
Nicola Grauso, che ne era presidente del consiglio di amministrazione, socia con una partecipazione del 99%, e da Gabriella Manca di Nissa, dipendente de L’Unione Sarda s.p.a., con una partecipazione dell’1%;
– Gabriella Manca di Nissa, con la scrittura privata autenticata 2 luglio 1998, regolarmente prodotta in copia, ha, in effetti, ceduto la sua partecipazione proprio a L’Unione Sarda s.p.a., per un prezzo corrispondente al semplice valore nominale della partecipazione, cioè lire 200.000;
– la General Asset s.r.l. non risulta aver svolto alcuna ulteriore attività rispetto alla conclusione del menzionato contratto con L’Unione Sarda s.p.a.
La stima dell’importo da annotare al fondo rischi, al pari dell’inclusione del debito nella stessa posta piuttosto che tra i conti d’ordine, andava conseguentemente fatta sulla base di una previsione realistica dell’onere a carico dell’azienda nel futuro, anche immediato.
L’evento rappresentato dalla richiesta d’adempimento, in particolare, era non semplicemente ipotizzabile ma verosimile, ed era ovviamente possibile stimare l’ammontare dell’impegno, contrariamente a quanto valutato dagli amministratori ed affermato dai sindaci, in sede di relazione.
È appena il caso di ricordare che, come esattamente rilevato dal Pubblico Ministero, la posizione de L’Unione Sarda s.p.a., contrariamente alle risultanze contabili, è di fatto rimasta invariata, non avendo il Credito industriale sardo s.p.a. liberato la cedente e che, a prescindere da ogni considerazione, sotto il profilo economico, in merito all’utilità o meno dell’operazione per la General Asset s.p.a., i proventi dell’affitto della testata, anche se corrisposti interamente per tutta la durata del rapporto, sarebbero addirittura insufficienti ad estinguere il debito ceduto.
Deve poi rammentarsi che nessuna incidenza potrebbe rivestire, riguardo all’effettività dell’obbligo di iscrizione dell’esposizione in un apposito fondo rischi, il fatto che il Credito industriale sardo s.p.a. e la M.M.P. Multimedia pubblicità s.r.l., nel corso dell’esercizio successivo, non abbiano provveduto ad agire per il soddisfacimento dei crediti, proprio perché la valutazione della necessità della previsione della menzionata voce del passivo deve essere effettuata dagli amministratori in sede di redazione del precedente bilancio consuntivo, e, quindi, ex ante, potendo d’altra parte influire sulla scelta dei creditori valutazioni di diversissimo tipo.
4. 6. In conclusione, deve soggiungersi che la situazione di dissesto della società L’Unione Sarda s.p.a. al 31 dicembre 1997 si caratterizzava già, per quanto emerge dagli atti, in termini di estrema gravità.
Lo stato patrimoniale ed il conto economico hanno potuto evidenziare un utile di lire 295.456.688 proprio attraverso l’artificio denunziato, che si è concretizzato nell’occultamento, se non d’altro, dei debiti indicati, mentre avrebbe dovuto evidenziare, per i motivi sin qui esposti, in base agli elementi in esso raffigurati e dei debiti menzionati ma non iscritti, una perdita di esercizio reale superiore a 39 miliardi di lire.
La perdita era tale da incidere sul capitale sociale, indicato in lire 1.130.000.000, producendone l’integrale azzeramento, e rendendo così necessari i provvedimenti stabiliti dall’art. 2447 c.c.
Verificandosi una perdita il cui ammontare sia di oltre un terzo il valore del capitale (e, nel caso di specie, il rapporto tra perdita e capitale non è corrispondente ad una frazione, ma è di oltre 34,5 a uno, così che il capitale può considerarsi totalmente annullato), incidendo la stessa perdita sul capitale minimo di
lire 200.000.000 stabilito dall’art. 2327 c.c., gli amministratori avrebbero dovuto senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la corrispondente riduzione del capitale sociale e, previa eliminazione delle perdite eventualmente eccedenti, reintegrare contemporaneamente il capitale ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.
In difetto, vale a dire non essendo stata convocata l’assemblea nei termini temporali indicati — il cui mancato rispetto si configura particolarmente grave, alla luce della sanzione penale di cui all’art. 2630, secondo comma, n. 2, c.c. —, e non essendosi provveduto ai sensi dell’art. 2447 c.c., la società dovrebbe essere considerata sciolta, con la conseguente doverosa apertura della fase di liquidazione, secondo quanto previsto dall’art. 2448, n. 4, c.c.
Non è naturalmente questa la sede per valutare se l’atto dispositivo possa essere considerato gravemente pregiudizievole per i creditori, a causa della sottrazione di un bene di indiscutibile valore economico, così come non occorre valutare se l’atto stesso, per l’assunzione degli obblighi di pagamento del canone, così come l’eventuale indebita prosecuzione della gestione, possano aver aggravato la situazione economica e patrimoniale della società.
5. L’Unione Sarda s.p.a., con scrittura privata autenticata del 3 luglio 1998, ha anche venduto alla General Press s.r.l. diversi beni, tra cui i macchinari del centro stampa, stimati in lire 22.000.000.000 insieme all’avviamento, a sua volta valutato in lire 12.244.490.000, ed al valore economico dei contratti di locazione finanziaria relativi ai beni ceduti.
L’accordo negoziale, anch’esso definito come cessione di “ramo d’azienda”, ha previsto il trasferimento di passività per lire 21.688.908.400, rappresentate, in gran parte, da debiti verso istituti di credito, il Banco di Sardegna s.p.a. (lire
4.000.000.000) e la Banca di Sassari s.p.a. (lire 5.000.000.000), verso la P.M. Pubblicità italiana Multimedia (lire 8.400.000.000) e verso la Sardaleasing s.p.a. (lire 3.237.068.469).Il corrispettivo, nella fattispecie, è stato stabilito in lire 311.091.600, tenuto conto anche in questo caso della “consistenza del ramo di azienda”, vale a dire del saldo tra le voci attive e passive.
La società acquirente era stata costituita il 17 febbraio 1998 con un capitale di lire 20.000.000 appena, versato per lire 13.000.000 al 25 settembre 1998 (si veda in proposito, la visura della C.C.I.A.A. di Cagliari, fatta il 25 settembre 1998), da Gabriella Manca di Nissa, con una partecipazione del 99%, e da Luisella Garau, titolare di una quota pari all’1%.L’oggetto sociale aveva previsto in notevole anticipo, senza alcuna incertezza, la possibilità di acquisire aziende e rami d’aziende editoriali, oltre che “beni materiali e immateriali” di cui tali entità si compongono, la limitazione ad un utilizzo diretto delle acquisizioni e, correlativamente, la cessione del relativo godimento a terzi (art. 3 dello statuto), e la General Press s.r.l., d’altra parte, non risulta aver svolto alcuna ulteriore attività rispetto alla conclusione del contratto con L’Unione Sarda s.p.a.
Luisella Garau appare anch’essa sicuramente legata alla Compagnie internationale finaciere s.a., posto che, dalla documentazione prodotta, emerge la sua partecipazione, in nome e per conto della società estera, all’assemblea straordinaria del 2 luglio 1998 della General Asset s.r.l.A sua volta Gabriella Manca di Nissa, con atto pubblico 9 luglio 1998, ha ceduto la sua partecipazione alla stessa Compagnie internationale finaciere s.a., per un prezzo corrispondente ai tre decimi del valore nominale della partecipazione,
cioè lire 5.940.000.
Anche quest’atto, come il precedente, è stato inequivocamente compiuto al fine di controllare e contenere formalmente, sotto il profilo contabile, la robusta, e forse crescente, posizione debitoria della società resistente, in modo particolare verso il sistema creditizio, fatto che rende ancor più evidente la necessità di una totale revisione della contabilità e di una verifica della situazione economica patrimoniale (sulle esigenze di “rafforzamento patrimoniale” e di “alleggerimento delle posizioni debitorie”, si veda anche la delibera 1 luglio 1998 del consiglio di amministrazione de L’Unione Sarda, allegata all’atto di cessione).
Il meccanismo adottato è sostanzialmente analogo, salva in questo caso l’esistenza di un maggiore collegamento funzionale, almeno in prospettiva, tra i beni oggetto della cessione, nel porre i presupposti per far emergere “plusvalenze da cessione per circa venti miliardi, posto che le attività ricomprese nel predetto ramo d’azienda hanno valori contabili non superiori a duecento milioni” (si veda ancora la delibera 1 luglio 1998 del consiglio di amministrazione de L’Unione Sarda, allegata all’atto di cessione).
6. Quanto accertato, come si è posto in evidenza, rende necessaria l’immediata adozione di provvedimenti atti ad eliminare le gravissime irregolarità poste in essere, vale a dire la prosecuzione dell’attività di fronte all’operare di una causa di liquidazione, e ciò indipendentemente dalle considerevoli anomalie riguardanti le ulteriori vicende oggetto della denunzia.
Deve comunque osservarsi, ai fini di una valutazione complessiva dell’ortodossia della gestione, che nella nota integrativa al bilancio al 31 dicembre 1997 gli amministratori hanno affermato, in modo sicuramente non veritiero, che la
STEI (Società televisiva italiana s.r.l.) aveva “depositato nel corso dell’esercizio 1997 presso il Registro delle imprese di Cagliari il bilancio finale di liquidazione” e che, conseguentemente, la partecipata era “stata cancellata dal registro medesimo”.
Il bilancio finale di liquidazione della società partecipata, viceversa, insieme all’istanza di cancellazione, come emerge dalla copia degli atti prodotta dal Pubblico Ministero, è stato depositato presso la C.C.I.A.A. di Cagliari dal liquidatore Luisella Garau, soltanto il 27 gennaio 1998.
L’Ufficio del registro delle imprese, con lettera 9 febbraio 1998, risulta aver richiesto l’integrazione degli atti, posto che la firma apposta dal socio Nicola Grauso sul piano di riparto non risultava in originale.
Solo in seguito alla regolarizzazione, avvenuta il successivo 23 febbraio 1998 (si veda l’annotazione in calce alla missiva, sottoscritta dall’impiegata addetta), il Conservatore ha effettivamente disposto la cancellazione della STEI s.r.l. con provvedimento del 2 marzo 1998.
7. Ancora al fine di rilevare aspetti non trascurabili della pregressa gestione, comunque rilevanti per la scelta dei provvedimenti da assumere, può osservarsi che il collegio dei curatori del fallimento della Arbatax 2000 s.p.a., nella relazione redatta ai sensi dell’art. 33 r.d. 16 marzo 1942, n. 267, e il Nucleo regionale di polizia tributaria della Guardia di finanza di Cagliari, nell’informativa del 22 maggio 1998, hanno effettivamente segnalato inconsuete singolarità dei rapporti tra la Arbatax 2000 s.p.a., la Pepco s.a.s. e l’Unione Sarda s.p.a., collegate alle finalità dell’operazione “triangolare” e, in definitiva, alla veridicità della documentazione contabile redatta.
L’Unione Sarda s.p.a., nel periodo corrente tra il 13/27 novembre 1995 ed il
19 giugno 1996, era socia di maggioranza della Arbatax 2000 s.p.a., con una partecipazione pari al 53% e, come tale, essendo la società partecipata priva di mezzi finanziari e sprovvista di affidamenti bancari, aveva erogato somme per complessive lire 2.325.800.000, di cui lire 74.200.000 a liberazione dei decimi non immediatamente versati ed il resto quale finanziamento infruttifero, ed aveva rilasciato considerevoli garanzie, in buona parte fideiussioni verso diversi istituti di credito a garanzia di anticipazioni, linee di credito e operazioni di factoring.
Nello stesso periodo L’Unione Sarda s.p.a. aveva rilasciato al Banco di Sardegna s.p.a. una fideiussione di lire 2.250.000.000 a garanzia di due linee di fido rispettivamente di lire 3.000.000.000 e di lire 500.000.000, poi elevata a lire 4.000.000.000 per entrambe le linee, malgrado la Arbatax 2000 s.p.a., il 30 maggio 1996, avesse costituito in pegno t. 6.000 di carta per giornale, del valore stimato di lire 6.000.000.000.
La società partecipata, prima del fallimento, che è stato dichiarato dal Tribunale di Lanusei il 25 luglio 1997, ha avuto modo di cedere a L’Unione Sarda s.p.a. una notevole parte del proprio prodotto finito, innanzi tutto con vendite dirette.
Nel corso del 1996, risultano effettuate quattro forniture di carta per giornale, per complessive lire 3.234.189.500, mentre nel corso dell’anno successivo, senza considerare tre vendite di importo trascurabile, risultano altre quattro cessioni per quantitativi di molto inferiori, per un prezzo di lire 542.479.830.
Le prime due forniture (t. 1.000 di carta, per lire 1.020.000.000, oltre i.v.a., come da fattura 11 marzo 1996, n. 2; t. 1.200 di carta, per lire 1.200.000.000, oltre i.v.a., come da fattura 4 luglio 1996, n. 88), sono peraltro evidenziate dai
curatori perché probabilmente emesse non per documentare un acquisto già verificatosi, ma per consentire, indirettamente, il finanziamento della Arbatax 2000 s.p.a., e ciò in quanto:- le merci sono state consegnate a notevole distanza di tempo, tra l’1 agosto ed il 15 novembre 1996, con 104 spedizioni;
– le fatture, il cui contenuto dava atto di una vendita già intervenuta, sono state immediatamente cedute, il 13 marzo ed il 12 luglio 1996, alla Credit Factoring s.p.a., società garantita da L’Unione Sarda s.p.a.;
– è mancata qualsiasi opposizione de L’Unione Sarda s.p.a. dopo la notifica della cessione dei crediti, che sono stati definiti come “derivanti da forniture regolarmente eseguite”.Le vendite indirette, pur essendo iniziate prima di quelle dirette, cioè alla fine del 1995, sono proseguite anche successivamente, e quindi negli stessi anni 1996 e 1997, per quantitativi e, quindi, corrispettivi, di entità decisamente più elevata.La Pepco di Boletti Alfredo e c. s.a.s. ha assunto la qualità di acquirente dei seguenti quantitativi di carta, sempre venduta successivamente, e per un prezzo superiore, a L’Unione sarda s.p.a.:- t. 1.500 di carta, per lire 1.800.000.000, oltre i.v.a., come da fattura 28 dicembre 1995, n. 1;t. 3.000 di carta, per lire 2.964.000.000, oltre i.v.a., come da fattura 17 aprile 1996, n. 10;- t. 1.200 di carta, per lire 1.188.000.000, oltre i.v.a., come da fattura 3 febbraio 1997, n. 10;- t. 2806,233 di carta, per lire 2.609.796.690, oltre i.v.a., come da fattura 7
maggio 1997, n. 33.
L’Unione Sarda s.p.a. risulta aver provveduto al pagamento di corrispettivi delle vendite dirette anche attraverso la compensazione con i crediti maturati a titolo di finanziamento verso la fallita e, per quanto riguarda le vendite “triangolari”, dando mandato alla Arbatax 2000 s.p.a., che già si trovava in percepibile stato di insolvenza, considerato tra l’altro l’arresto della produzione, di adempiere l’obbligazione verso la Pepco s.a.s.
In tal modo L’Unione Sarda s.p.a. ha innanzi tutto ottenuto il recupero pressoché integrale delle sette erogazioni fatte alla società controllata nel periodo febbraio – maggio 1996, fatte a titolo di finanziamento infruttifero (relazione, p. 35 ss.).
L’Unione Sarda s.p.a., nei primi sei mesi del 1997, ha anche proceduto all’acquisto della carta su cui era stato costituito pegno a favore del Banco di Sardegna s.p.a., con una vendita diretta, per lire 290.160.000 su t. 300 di prodotto, e con due acquisti “triangolari”, del tipo di quelli già trattati, il primo per lire 1.235.520.000 su t. 1.200 di prodotto, ed il secondo per lire 2.714.188.558 per t. 2.806.
Attraverso questi movimenti, tutti evidentemente coordinati tra loro, ed eseguiti quando la Arbatax 2000 s.p.a. si trovava in stato di decozione, per un verso sono state sottratte al fallimento le merci, con conseguente rilevante pregiudizio per la massa, e, per altro verso, L’Unione Sarda s.p.a., attraverso i pagamenti, ha ottenuto la liberazione dalla garanzia fideiussoria data al Banco di Sardegna s.p.a. a garanzia ulteriore dell’anticipazione già garantita dal pegno sulle merci.
Emerge, in sostanza, un complesso di operazioni negoziali che appaiono
univocamente dirette, oltre che a soddisfare il bisogno di materia prima per l’attività editoriale de L’Unione Sarda s.p.a., al trattamento preferenziale della stessa società, oltre che dell’istituto di credito (informativa, p. 183 s), rispetto agli altri creditori.
Il dubbio sulla fittizietà dei rapporti tra la società denunziata e la Pepco s.a.s. è rafforzato, se si considera:
– la scelta di acquistare la carta da un “intermediario” sarebbe assolutamente incongrua e, addirittura, autolesionista, se non nella logica dell’utilità programmata dell’inserimento formale di un soggetto estraneo nei rapporti tra la Arbatax 2000 s.p.a. e L’Unione Sarda s.p.a., se si considera, per un verso, il maggiore onere economico da sostenersi e, sotto altro profilo, il chiaro legame tra Arbatax 2000 s.p.a. e L’Unione Sarda s.p.a. (relazione, p. 40);
– Alfredo Boletti, accomandatario della Pepco s.a.s., sentito nel corso delle indagini svolte dalla polizia tributaria, ha sostanzialmente confermato che lo schema delle operazioni triangolari era stato preventivamente predisposto tra la Arbatax 2000 s.p.a. e L’Unione Sarda s.p.a., posto che:
a) il primo schema contrattuale riguardante gli acquisti dalla cartiera era addirittura stato predisposto su carta intestata de L’Unione Sarda s.p.a.;
b) l’amministratore delegato della Arbatax 2000 s.p.a., Antonangelo Liori, che all’epoca era anche direttore responsabile de L’Unione Sarda s.p.a., gli aveva espressamente indicato che la carta avrebbe dovuto essere rivenduta a quest’ultima società;
– tutte le merci acquistate sono sempre state consegnate a L’Unione Sarda s.p.a. dalla cartiera, direttamente;
– in ordine ai pagamenti realmente intervenuti tra la Pepco s.a.s. la Arbatax
2000 s.p.a., si è notato che i movimenti finanziari avvenivano secondo una sequenza insolitamente invertita rispetto a quella delle cessioni “triangolari”. La Pepco s.a.s., in particolare, ha provveduto ai pagamenti verso la fallita dopo che L’Unione Sarda s.p.a. aveva proceduto all’accredito del dovuto sulla base della rivendita della carta (informativa, p. 174 ss., e specificamente p. 177, 181 e 196).
La differenza tra i prezzi di acquisto della Pepco s.a.s. e quelli, più elevati, sostenuti da L’Unione Sarda s.p.a., quindi, appaiono il corrispettivo convenuto per la fittizia intermediazione, e documentazione, delle operazioni “triangolari”, riguardo alle quali può ben sospettarsi la fatturazione di operazioni inesistenti e la conseguente non veridicità nelle scritture contabili, oltre che il possibile coinvolgimento della società in fatti di bancarotta per distrazione o preferenziale nei pagamenti.
Secondo quanto previsto dal’art. 2409 c.c. il Tribunale può disporre tutti provvedimenti più opportuni al fine di eliminare la situazione illegittima e, persino, la revoca degli amministratori e dei sindaci, in quest’ultimo caso qualora le irregolarità accertate siano di tale gravità da imporre la nomina di un amministratore giudiziario.
Il provvedimento di revoca, più precisamente, deve in linea di principio essere adottato in tutte quelle ipotesi in cui le irregolarità hanno coinvolto complessivamente la gestione, e non possono neppure essere sanate dall’assemblea dei soci, come può ritenersi, in generale, di fronte all’irregolare tenuta delle scritture contabili, all’esistenza di falsi in bilancio, all’esposizione di una situazione patrimoniale non corrispondente alla realtà, alle infedeli registrazioni contabili, alla mancanza di documentazione giustificativa relativa ad operazioni
sociali, alla violazione di norme fiscali, amministrative e penali da cui possa derivare un notevole danno per la società, alla mancata attuazione degli artt. 2446, 2447 e 2448 c.c.
La revoca degli organi di gestione e di controllo della società di capitali, provvedimento che non assume alcun contenuto sanzionatorio, ma soltanto strumentale, come tutti gli altri adottabili, all’eliminazione delle irregolarità riscontrate, dovrebbe in particolare essere disposta quando le irregolarità, per le loro caratteristiche e per la loro gravità, non appaiono, ex ante, sicuramente eliminabili in modi differenti, ad esempio attraverso provvedimenti di carattere soltanto ordinatorio agli stessi soggetti che, nella qualità di amministratori e di sindaci, hanno posto in essere o, comunque, avallato, la situazione accertata.
Non è quindi possibile adottare provvedimenti diversi e meno invasivi della revoca degli organi sociali quando può trarsi dagli atti il convincimento di una piena concordanza di intenti tra gli stessi organi di gestione e di controllo e la compagine sociale, se non altro di quella che detiene il controllo della società, quando cioè le illegalità poste in essere dagli amministratori e non denunziate dal controllo interno si dimostrano intenzionali e sottomesse ad interessi riferibili ai soci di riferimento.
In tali eventualità, infatti, non può ragionevolmente ritenersi che la legalità pregiudicata dalla conclamata inosservanza dei doveri imposti dalla legge agli amministratori e sindaci possa essere ripristinata ad opera degli stessi autori delle violazioni e, quindi, con provvedimenti meno severi e sicuri della revoca, e della contemporanea nomina di un amministratore giudiziario.
Deve tuttavia ritenersi, nel caso in esame, che le irregolarità riscontrate possano in effetti essere eliminate senza pervenire alla revoca degli amministratori
e dei sindaci, attraverso la semplice compressione delle loro competenze ed attribuzioni, che invece è necessario assegnare in parte, per i motivi esposti, ad un organo amministrativo di nomina giudiziaria.
La revoca degli amministratori e dei sindaci de L’Unione Sarda s.p.a., quindi, può essere evitata nonostante la gravità delle violazioni accertate, valutata per quanto possibile meritevole di tutela — come sollecitato dagli intervenuti — l’esigenza di non interferire oltre il necessario nella gestione quotidiana dell’impresa, e di assicurare sugli aspetti gestionali ordinari l’amministrazione da parte di soggetti la cui investitura trova riferimento nella compagine sociale, tenendo anche in considerazione la specificità dell’attività svolta dall’impresa, che opera nel campo editoriale.
A questo riguardo appare particolarmente degno di attenzione e cura l’interesse alla piena autonomia del rapporto tra gli organi amministrativi di nomina assembleare e la struttura di direzione del giornale quotidiano edito dalla società, talché la revoca di quegli organi, in casi come quello di specie, deve più che mai essere posta come extrema ratio, che allo stato non appare sussistente per la presenza di un’idonea soluzione alternativa, quale quella della coesistenza degli amministratori di nomina assembleare con quelli di nomina giudiziale.
L’art. 2409 c.c., d’altra parte, attribuisce al Tribunale il potere – dovere di conformare i propri provvedimenti al fine dell’eliminazione delle irregolarità accertate, consentendo evidentemente, oltre che l’adozione di provvedimenti di revoca e contestuale nomina di un amministratore giudiziario, la scelta di rimedi a contenuto non tipizzato e meno drastici e pregiudizievoli per la vita della società.
9. Il Tribunale, nella doverosa osservanza dei principi, non può d’altronde
ritenere che la semplice prospettazione del proposito della società di adottare, anche in tempi ristrettissimi, e di sua iniziativa, i diversi provvedimenti indicati, faccia venire meno l’interesse alla prosecuzione del procedimento oppure giustifichi una sua protrazione attraverso il rinvio, e neppure possa, anche in futuro, incidere in termini positivi sulla situazione ormai consolidata.
In via generale, anzitutto, è sufficiente richiamare il principio secondo cui soltanto l’eliminazione effettiva della situazione illegittima o di pregiudizio può far cessare l’interesse alla prosecuzione del procedimento nel corso del quale il ripristino della legalità violata interviene e, più specifícamente, l’interesse all’ottenimento di quei provvedimenti diretti proprio al ristabilimento della conformità alla legge pregiudicata.
In ogni caso, venendo ad una valutazione di merito del contenuto dei propositi manifestati, i provvedimenti indicati dalla società e dagli intervenuti non sono sicuramente adeguati, sotto nessun profilo, a far cessare la situazione ormai consolidata, che è quella, come si è detto, dell’illegittima prosecuzione dell’attività di fronte all’operare della causa di scioglimento, rappresentata dal verificarsi di perdite tali da produrre l’azzeramento del capitale sociale (art. 2448, n. 4, c.c.).
Il Tribunale ritiene del tutto non congrua, nel caso in esame, la prospettazione dell’idoneità delle future dimissioni degli amministratori e dei sindaci attualmente in carica, e della contestuale nomina di altri soggetti, ad incidere sotto qualsiasi aspetto sulle valutazioni da compiere di fronte alla dimostrazione dell’irregolarità segnalata.
Se in termini assoluti non può escludersi, nei procedimenti promossi ai sensi dell’art. 2409 c.c., il rilievo della sostituzione dei titolari delle cariche di fronte
ad irregolarità che si concretizzano ed esauriscono in situazioni afferenti agli stessi soggetti od in comportamenti da questi positivamente posti in essere in violazione di norme inderogabili (si pensi, ad esempio, ai casi delle incapacità sopravvenute all’ufficio e dell’inerzia dell’assemblea, dell’appropriazione indebita, della reiterata e stabile utilizzazione in proprio o a vantaggio di terzi di notizie sociali riservate, dei prestiti e delle garanzie), nell’ipotesi in esame viene invece in discussione l’irregolarità generale della prosecuzione della gestione in violazione del divieto di nuove operazioni, in presenza di un fatto che determina lo scioglimento della società (art. 2449 c.c.).
La prosecuzione dell’attività sociale di fronte all’operare della causa di scioglimento (su cui l’assemblea dei soci — che pur potrebbe disporne, sia pure ormai soltanto all’unanimità, attraverso ad esempio l’adeguata ricapitalizzazione dell’ente — non si è neppure, finora, mai pronunziata) è di per se stessa una situazione di grave irregolarità che deve essere eliminata, e che invece verrebbe perpetuata con la prosecuzione della gestione da parte di nuovi amministratori, addirittura grazie all’eventuale indebita inerzia del Tribunale.
È appena il caso di accennare che neppure potrebbe immaginarsi come legittima una valutazione del Collegio in ordine alla maggiore o minore idoneità, capacità professionale, o addirittura affidabilità personale, vuoi degli amministratori e dei sindaci in carica che di quelli di cui si propone la nomina assembleare.
Quanto al resto, la società e gli intervenuti, contestando ancora l’esistenza delle irregolarità e, quindi, la fondatezza della denuncia, neppure prospettano un intervento spontaneo in termini adeguati, vale a dire l’immediata convocazione dell’assemblea sulla base della situazione economica e patrimoniale
aggiornata, per l’adozione dei provvedimenti resi necessari dall’operato della causa di scioglimento.
In particolare, agli amministratori — sul presupposto implicito ma indiscutibile della prosecuzione della gestione — verrebbe dato semplicemente l’incarico di verificare, alla luce delle contestazioni mosse, le operazioni compiute, allo specifico fine di redigere una relazione scritta da depositarsi agli atti.
Si tratterebbe, in sostanza, di consentire una del tutto abnorme “ispezione in proprio” da parte degli amministratori della società, prospettiva che, chiaramente, non può essere in alcun modo attuabile.
L’assemblea preannunziata dalla società resistente dovrebbe infine dare mandato al nuovo consiglio di amministrazione “di formalizzare ogni atto ed operazione necessari ed opportuni per il rientro dei rami d’azienda… nella piena titolarità e disponibilità giuridica” de L’Unione Sarda s.p.a., nei modi e nei termini “civilisticamente e fiscalmente più idonei”, procedendo in ogni caso, in un primo tempo, all’acquisto totalitario delle quote della General Asset s.r.l. e della General Press s.r.l. al loro valore nominale.
Si tratterebbe, da parte del Tribunale, di consentire implicitamente, ma in modo indiscutibile, la prosecuzione di condotte omissive gravissime, già in corso da oltre un anno, sanzionate anche penalmente (artt. 2630, secondo comma, n. 2, e 2632, primo comma, n. 2, c.c.).10. In considerazione delle dimensioni dell’impresa e delle innegabili esigenze di celerità relative all’esecuzione dell’incarico, il Tribunale ritiene necessario procedere alla nomina di tre amministratori.Gli amministratori di nomina assembleare, per il tempo strettamente necessario all’esaurimento delle operazioni affidate agli amministratori giudiziali,
avranno i poteri limitati alla gestione corrente dell’impresa, con a loro carico l’obbligo di informazione completa e costante degli amministratori di nomina giudiziale sugli atti compiuti.
Gli atti eccedenti l’amministrazione corrente e quelli di amministrazione straordinaria potranno in ogni caso essere compiuti, se necessari o comunque opportuni, previa autorizzazione del Presidente del Collegio, su richiesta motivata degli stessi amministratori o degli amministratori giudiziali, secondo quanto previsto dall’art. 92 disp. att. c.c.
Una siffatta cautela è inevitabile per il pericolo, che appare concreto in relazione alle irregolarità sin qui segnalate, del verificarsi di fatti pregiudizievoli per la conservazione del patrimonio.
È appena il caso di porre in evidenza che la previsione delle attività amministrative sopra indicate non si pone in contrasto con il divieto di nuove operazioni di cui all’art. 2449 c.c., in quanto finalizzata a consentire la conservazione dell’impresa sino alla formalizzazione della causa di scioglimento.
Per quanto concerne i poteri degli amministratori giudiziali, trattandosi di una fase necessariamente finalizzata e temporanea, il Tribunale deve provvedere alla loro determinazione specifica, e perciò stabilisce che gli stessi amministratori, anche avvalendosi di collaboratori previa autorizzazione del Presidente del Collegio, dovranno:
– richiedere l’iscrizione e depositare la firma autografa, secondo quanto previsto dall’art. 2383 c.c.;
– seguire l’amministrazione corrente della società, che rimane di competenza degli amministratori di nomina assembleare, con potere di richiedere notizie sulla gestione e di esaminare i documenti, previe le necessarie ed opportune
verifiche, anche di cassa;- provvedere alla ricostruzione della reale situazione economica e patrimoniale della società, e, quindi, al controllo ed alla revisione della contabilità sociale, regolarizzando se necessario i libri e le scritture nelle parti irregolari o non veridiche;
– esperire ogni azione ritenuta opportuna al recupero delle attività patrimoniali riferibili alla società o, comunque, alla salvaguardia dei patrimonio;
– accertata l’effettiva riduzione del capitale sociale di oltre un terzo, incidente sul minimo legale, e la sua entità nel corso degli esercizi 1997 e successivi, predisposta la relazione sulla situazione patrimoniale della società secondo le regole in materia di bilancio, convocare l’assemblea, che sarà presieduta dal più anziano degli amministratori giudiziali (o, in caso di impedimento, da quello immediatarnente meno anziano), per i provvedimenti previsti dagli artt. 2448 ss. c.c.;
– successivamente, in caso di inerzia dell’assemblea nell’adozione dei provvedimenti conseguenti dovuti per legge, richiedere la nomina dei liquidatori al Presidente del Tribunale, secondo quanto previsto dall’art. 2450, terzo comma, c.c.;
– porre in essere ogni eventuale ulteriore adempimento, dovuto per legge o opportuno nell’interesse della società.
Gli amministratori, entro i limiti dei poteri conferitigli, anche disgiuntamente, potranno stare in giudizio nelle controversie, anche in corso, secondo quanto previsto dall’art. 92 disp. att. c.c.
L’amministratore giudiziario è, per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni, pubblico ufficiale, secondo quanto previsto dall’art. 93 disp. att. c.c., come
tale tenuto a dare tempestiva denuncia delle eventuali notizie di reato di cui venga a conoscenza, secondo quanto previsto dall’art. 331 c.p.p.Rimane fermo l’obbligo dell’immediata segnalazione dello stato d’insolvenza dell’impresa, se rilevato.
La nomina dell’amministratore giudiziario è immediatamente efficace, nonostante l’eventuale reclamo alla Corte d’Appello del decreto, secondo quanto desumibile dall’art. 103 disp. att. c.p.c., il quale prevede che sia data comunicazione del provvedimento, entro cinque giorni dalla sua adozione, per l’iscrizione, all’ufficio del registro delle imprese, e, in ogni caso, stante l’urgenza, dovendosi dare immediata efficacia al provvedimento ex art. 741 c.p.c.
PER QUESTI MOTIVIIl Tribunale, disattesa ogni diversa istanza,1. nomina amministratori giudiziali de L’Unione Sarda s.p.a., il dott. Ricardo Meloni, il rag. Luigi Farris ed il dott. Giancarlo Dessi, commercialisti in Cagliari;2. dispone che gli stessi provvedano immediatamente all’iscrizione ed al deposìto della firma autografa, secondo quanto previsto dall’art. 2383 c.c.;
3. autorizza gli amministratori nominati ad avvalersi di collaboratori per l’esecuzione dei compiti affidati, previa autorizzazione del Presidente del Collegio;
4. limita i poteri degli amministratori di nomina assembleare alla gestione corrente dell’impresa, e pone a loro carico l’obbligo di informazione costante degli amministratori giudiziali sugli atti di volta in volta compiuti;
5. dispone che gli atti eccedenti l’amministrazione corrente e quelli di amministrazione
straordinaria possano essere compiuti, se necessari o comunque opportuni, soltanto previa autorizzazione del Presidente del Collegio, su richiesta degli amministratori di nomina assembleare o degli amministratori giudiziali;
6. dispone che gli amministratori giudiziali seguano l’amministrazione della società, con potere di richiedere notizie sulla gestione e di esaminare i documenti, previe le necessarie ed opportue verifiche, anche di cassa;
7. dispone che gli amministratori nominati giudizialmente procedano alla ricostruzione della reale situazione economica e patrimoniale della società, con facoltà di accesso a tutti i documenti necessari ed utili, e quindi effettuino il controllo ed alla revisione della contabilità sociale, regolarizzando se necessario i libri e le scritture nelle parti irregolari o non veridiche;
8. dispone che, verificata l’effettiva riduzione del capitale sociale di oltre un terzo, incidente sul minimo legale, e la sua entità nel corso degli esercizi 1997 e successivi, sia predisposta la relazione sulla situazione patrimoniale della società secondo le regole in materia di bilancio, e sia convocata l’assemblea, che sarà presieduta dal più anziano degli amministratori giudiziali (o, in caso di impedimento, da quello immediatamente meno anziano), per i provvedimenti previsti dagli artt. 2448 ss. c.c.;
9. dispone che, in caso di inerzia dell’assemblea nell’adozione dei provvedimenti conseguenti dovuti per legge, gli amministratori giudiziali richiedano la nomina dei liquidatori al Presidente del Tribunale, secondo quanto previsto dall’art. 2450, terzo comma, c.c.;
10. autorizza gli stessi amministratori giudiziali ad esperire ogni azione ritenuta opportuna al recupero delle attività patrimoniali riferibili alla società e, comunque,
alla salvaguardia del patrimonio, ed a porre in essere ogni eventuale ulteriore adempimento, dovuto per legge o opportuno nell’interesse della società, oltre che, entro i limiti dei poteri conferitigli, anche disgiuntamente, a stare in giudizio nelle controversie, anche in corso, secondo quanto previsto dall’art. 92 disp. att. c.c.; 11. dichiara l’immediata efficacia del presente decreto;12. manda alla Cancelleria per la comunicazione al Pubblico Ministero, a L’Unione Sarda s.p.a., agli amministratori e ai sindaci e all’ufficio del registro delle imprese, per la prescritta pubblicità.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio della Sezione civile del Tribunale, il 17 dicembre 1998.
Il Giudice estensore
(V. Amato)Il Presidente
(G.G. Pisotti)
AVV. PROF. MATTEO RESCIGNO
Straordinario di Diritto Commerciale
Internazionale e di Diritto Bancario
nell’Università Cattolica
20122 Milano, Corso Europa n. 5
Tel. 02/76.016.112 (r.a.) Fax 02/76.016.022
E-mail Avv.Panzarini@interbusiness.it
Milano, lì 19 ottobre 1998
Spettabile
UNIONE SARDA
Viale Regina Elena 14
09124 CAGLIARI
Parere pro-veritate
Mi viene richiesto un parere sulla legittimità, sotto il profilo del diritto societario, di due operazioni di c.d. finanza straordinaria operate dall’Unione Sarda spa e consistite nel trasferimento di due rami di azienda a società controllate da soggetti riconducibili ai soci di controllo dell’Unione Sarda; ramo di azienda comprensivo, nella prima operazione, della testata (oltre a minori cespiti) e di una serie di debiti, principalmente bancari dell’Unione Sarda, e nella seconda operazione, del c.d. centro stampa e di altri debiti, pure principalmente bancari, dell’Unione Sarda.
Il prezzo di tali cessioni viene fissato nella differenza fra il valore stimato da un perito dei beni compresi nel ramo di azienda ceduto e l’importo dei debiti che il cessionario si accolla: l’accollo, ad oggi, è non liberatorio, non essendovi il consenso dei creditori.
Le operazioni prevedono altresì il contestuale affitto all’Unione Sarda dei beni oggetto del trasferimento del ramo di azienda da parte del cessionario.
Prima di esprimere il mio parere premetto che non costituisce oggetto della mia analisi alcuna valutazione della convenienza economica dell’operazione, della congruità dei valori adottati dalle parti nei contratti di cessione di ramo di azienda e del contestuale affitto del medesimo ramo e della situazione patromoniale e finanziaria dell’Unione Sarda; non viene pertanto espresso alcun parere sugli effetti che siffatte valutazioni potrebbero avere in un giudizio sulla legittimità delle operazioni sopra citate.
Le operazioni saranno, pertanto, da me valutate, come suol dirsi, “in vitro”, assumendo come presupposti l’effettività delle operazioni stesse e dei valori economici posti a base delle medesime negli atti di trasferimento, nonché delle valutazioni svolte al riguardo dagli amministratori della società.
Ciò premesso preciso ancora che per esprimere il mio parere ho consultato i seguenti documenti:
1) 15.10.97 parere prof. Are.
2) 05.11.97 atto costitutivo General Asset.
3) 20.11.97 delibera Consiglio di Amm.ne Unione Sarda spa.
4) 24.11.97 relazione di stima prof. Siotto.
5) 27.11.97 contratto Unione Sarda-General Asset.
6) 17.02.98 atto costitutivo General Press.
7) 16.03.98 relazione di valutazione prof. Siotto.
8) 30.04.98 relazione Desam (Deloitte & Touche).
9) 08.05.98 parere prof. Are.
10) 29.06.98 bilanci Unione Sarda.
11) 01.07.98 verbale Consiglio di Amm.ne Unione Sarda.
12) 02.07.98 verbale assemblea straordinaria General Asset.
13) 03.07.98 contratto Unione Sarda-General Press.
14) 03.07.98 contratto Unione Sarda-General Asset.
15) 06.08.98 verbale dell’assemblea Unione Sarda.
2. L’operazione in questione si inserisce nel genus delle c.d. operazioni di finanza straordinaria ovvero di ristrutturazione e riorganizzazione dell’attività di impresa. Le loro forme possono essere, sotto il profilo della struttura giuridico-negoziale, diverse: ne fanno
parte operazioni che incidono anche sulla struttura formale dell’impresa (fusioni o scissioni di società), ovvero che concernono il patrimonio aziendale della società (trasferimenti o scorpori d’azienda).
Le finalità alle quali le predette operazioni obbediscono sono anch’esse varie: possono così essere volte al fine di ottenere una miglior razionalizzazione dell’attività imprenditoriale, possono essere individuate quali elementi di espansione o contrazione dell’attività, possono, infine (ma l’elencazione non è esaustiva), essere utilizzate quali strumenti di più complesse operazioni volte a fronteggiare esigenze di razionalizzazione della situazione finanziaria, specie in relazione a necessità di ridimensionamento delle esposizioni debitorie, ovvero al raggiungimento di un più efficiente equilibrio finanziario dell’impresa.
A tale ultima categoria, come si desume per un verso dalla lettura dei verbali del C.d.A. dell’Unione Sarda e, per altro verso, dalla lettura del “documento informativo al piano di ristrutturazione” redatto dalla Desam per l’Unione Sarda al fine della sua sottoposizione alle banche creditrici interessate a tale piano.
3. L’analisi di siffatte operazioni (e in particolare delle operazioni svolte dall’Unione Sarda spa) sotto il profilo giuridico deve muove anzitutto dall’individuazione della competenza alla loro decisione ed attuazione.
Il trasferimento di un ramo di azienda, la determinazione delle sue condizioni, la contestuale scelta di prendere in affitto il ramo di azienda ceduto, sono scelte che nel sistema della società di capitali appartengono alla competenza esclusiva degli amministratori salvo diversa previsione dello statuto (che non è a mia conoscenza) trattandosi infatti di scelte di gestione dell’impresa esercitata dalle società. La tesi della competenza esclusiva degli amministratori sulle scelte di gestione è ormai del tutto prevalente: per compiuti riferimenti bibliografici, CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 3ª ed., 2, Diritto delle società, Torino, 1995, p. 325).
Nella fattispecie sottoposta alla mia attenzione, del resto, al trasferimento del ramo di azienda non corrisponde una sostanziale cessazione dell’attività d’impresa, ma la sua prosecuzione sia pur senza la conservazione della proprietà dei beni aziendali, ma ottenendone l’utilizzo a titolo di affitto: si traduce dunque in una scelta che incide solo sulle modalità di esercizio dell’impresa sociale, come viene sottolineato nelle riunioni consiliari nonché del piano di ristrutturazione finanziaria redatto dalla Desam.
L’appartenenza dell’operazione agli atti di gestione dell’impresa implica di conseguenza che sia demandata alla valutazione degli amministratori la scelta di merito sulla sua opportunità e convenienza: scelta che, in sede di controllo giudiziario (nelle sue diverse forme: p. es. responsabilità ovvero procedimento ex art. 2409 c.c.), non potrà essere sindacata sotto l’indicato profilo, ma solo sotto il profilo del rispetto del principio della gestione conforme a legge ed a diligenza del mandatario (profilo quest’ultimo, che esula dalla valutazione che si compie in questo parere).
Si veda, per l’espressione del principio della insindacabilità e nella impossibilità del giudice di sostituirsi alla discrezionalità gestionale, in tema di azione di responsabilità, la recente sentenza della Cass., 28 aprile 1997 n. 3652, in Le società, 1997, p. 1389, e per il procedimento ex art. 2409, le pronunce del Trib. Milano, 26 novembre 1993, in Le società, 1994, p. 1215, nonché del Trib. Cagliari, 17 febbraio 1996, in Le Società, 1996, p. 934ss, ove in motivazione a p. 936 la notazione dell’impossibilità che “il Tribunale possa sindacare le scelte gestionali degli organi amministrativi” o “interferire con le scelte economiche degli amministratori” e che “né l’immagine della società né il suo futuro economico possono trovare protezione nell’ambito del procedimento ex art. 2409”.
Va, peraltro, ribadito che l’operazione, in astratto considerata, non può considerarsi estranea ai poteri di gestione degli amministratori, ed a tale stregua dunque debba essere valutata.
4. Passando agli aspetti soggettivi dell’operazione va rilevato che la parte acquirente del ramo di azienda è società controllata da soggetti che sono riconducibili ai soggetti controllanti l’Unione Sarda.
Tale circostanza non può essere considerata, di per sé, inficiante la legittimità dell’operazione. È noto che l’esistenza di collegamenti fra i soggetti parti di operazioni della rilevanza e della tipologia di quella sottoposta alla mia attenzione è stata valutata, ancora di recente, come elemento che comporta una più alta soglia di informativa societaria.
Nella specie fra Unione Sarda e società acquirente non v’è relazione di controllo ex art. 2359; formalmente neppure è ravvisabile identità di soggetti controllanti che darebbe luogo al fenomeno delle società c.d. sorelle: certamente però sussiste una relazione che consente di qualificare l’operazione quale intercorrente fra “parti correlate”, secondo la recente definizione datane dalla raccomandazione Consob 20 febbraio 1997.
In tale situazione, pure se l’Unione Sarda non è formalmente destinataria della predetta raccomandazione (riferita alle sole società quotate in borsa) appare sostenibile la soluzione che impone il rispetto di un’adeguata informazione sull’operazione in sede di bilancio, con particolare riferimento alla loro convenienza economica e all’interesse della società: si tratta dei punti focali individuati dalla citata raccomandazione Consob come oggetto dell’informativa dovuta e che reputo debbano essere presi a parametro anche dell’informativa dovuta dall’Unione Sarda sulle operazioni in questione.
Rilevo dalla lettura del bilancio al 31.12.1997 e della relazione della società di revisione che gli standard informativi sono stati rispettati (con riferimento all’operazione di trasferimento relativo alla testata del giornale) riportandosi gli estremi dell’operazione, le condizioni, le valutazioni sulla convenienza economica e sulla congruità dei valori. Dunque è da ritenersi assolto il dovuto e specifico obbligo informativo derivante dalla tipologia dell’operazione e dalle sue caratteristiche soggettive.
Vorrei solo soggiungere che con riferimento all’astratta configurabilità del conflitto di interessi di cui all’art. 2391 c.c., non è
sufficiente la considerazione dell’appartenenza delle parti coinvolte dall’operazione ad un medesimo gruppo o ad un medesimo controllo ma è necessario che sia dimostrata l’esistenza di un concreto danno “ingiusto” subito per effetto dell’operazione dalla società in perseguimento da parte degli amministratori di interessi propri o di terzi (si v. in tal senso Cass., 22 dicembre 1995 n. 12700, in Le società, 1994, p. 782).
5. Si è detto che le operazioni in questione sono state adottate nell’ambito di un disegno volto a riequilibrare la situazione finanziaria dell’Unione Sarda sbilanciata da talune vicende sviluppatesi nel corso del 1997, quali si evincono dalla delibera del Consiglio di Amministrazione nonché dalla nota integrativa e dalla relazione al bilancio al 31.12.1997.
Le operazioni, secondo la descrizione svolta dall’organo amministrativo dell’Unione Sarda, avrebbero, tramite l’accollo dei debiti da parte dell’acquirente del ramo di azienda consentito di eliminare dal passivo dello stato patrimoniale tali voci, spostando nei conti d’ordine l’eventuale rischio di dover essere chiamati, in difetto di adempimento da parte dell’acquirente, a rispondere dei debiti stante la non liberatorietà dell’accollo stesso. Pure si rileva del piano di ristrutturazione finanziaria la specifica destinazione anche della seconda operazione di cessione del ramo di azienda all’alleggerimento della situazione debitoria senza rinunziare all’esercizio dell’attività d’impresa ottenendo a titolo di affitto i beni trasferiti.
Con particolare riferimento all’operazione relativa alla cessione della testata avrebbe consentito di evidenziare nel conto economico la plusvalenza da alienazione della testata, ammortizzata per intero nei precedenti bilanci.
L’evidenziazione della plusvalenza appare conforme alle regole di redazione del bilancio. Essa riflette, infatti, il valore della testata come determinato contrattualmente e posto a base della quantificazione del prezzo di trasferimento (art. 4 del contratto), con la detrazione dei debiti inerenti al predetto ramo di azienda: la chiusura dell’operazione prima del bilancio al 31.12.1997 ha comportato che la
plusvalenza insita nella testata fosse, nello stato patrimoniale, evidenziata dall’eliminazione delle poste debitorie e, nel conto economico, dalla voce plusvalenza alienazione.
Ora l’emersione di tale plusvalenza deve ritenersi legittima nonché correttamente evidenziata nel bilancio al 31.12.1997 in quanto prodottasi interamente nel corso dell’esercizio. Tale legittimità non parrebbe potersi negare sulla base di un’ipotizzabile situazione della società di perdita integrale del capitale sociale — in difetto del compimento dell’operazione — che avrebbe imposto l’azzeramento e la ricostituzione del capitale.
A parte il dato formale, in sé peraltro decisivo, che l’operazione non si è inserita nell’ambito di un procedimento alternativo a quello previsto dall’art. 2446 e 2447 cod. civ. e che una siffatta situazione non risulta essere accertata nelle sedi consiliari, deve osservarsi che neppure potrebbe trarsi una valutazione di contrasto dell’operazione con le predette norme per il fatto che il risultato di esercizio al 31.12.1997 avrebbe dovuto, in mancanza degli effetti dell’operazione di trasferimento del ramo di azienda, evidenziare una perdita superiore al capitale sociale.
Pervero, proprio nell’interpretazione degli artt. 2446-7 c.c., con riferimento alla determinazione del momento di accertamento della perdita e di valutazione dei comportamenti degli amministratori in relazione a tale accertamento si è, a mio avviso correttamente, sostenuto che l’attivazione del procedimento di cui all’art. 2446 e la valutazione dell’urgenza “va intesa ragionevolmente” (Trib. Milano, 1 luglio 1976, in Giur. comm., 1977, II, p. 880, approvata da COLOMBO, Il bilancio e le operazioni sul capitale, in Giur. comm., 1984, I, p. 862. Si v. anche per la tesi che sottolinea la necessità di non interpretare in senso eccessivamente rigoristico il requisito dell’urgenza dovendo gli amministratori considerare piuttosto con prudenza e serietà e valutato il ciclo economico della società l’esistenza di una perdita effettiva recentissimamente PLATANIA, Le modifiche del capitale, Milano, 1998, p. 190-1).
Si è, in tale linea sottolineato, pure autorevolmente, che il Consiglio deve valutare “il carattere della perdita: se fosse ragionevolmente prevedibile il verificarsi di eventi tali da riportare la
perdita al di sotto del terzo del capitale entro breve tempo (ad esempio: prossima vendita di un bene sociale ad un prezzo superiore al valore di bilancio) il consiglio di amministrazione potrebbe rinviare ogni decisione sulla convocazione dell’assemblea” (così testualmente NOBILI-SPOLIDORO, Riduzione del capitale per perdite, in Tratt. spa Colombo-Portale, vol. 6, tomo I, Torino, 1993, p. 337 ove a nt. 10 ulteriore bibliografia, ed anche citazioni giurisprudenziali ispirate a tale principio).
Applicando tali principi al caso di specie se anche il Consiglio avesse potuto o dovuto registrare l’emersione di una situazione di perdita la programmazione e realizzazione dell’operazione di vendita del ramo di azienda avrebbe potuto legittimamente indurli a ritenere che, in breve tempo, la pur emergente perdita si sarebbe risolta.
Quanto poi alla questione dell’appostazione e valutazione dell’accollo dei debiti da parte dell’acquirente, rilevo che nel parare del prof. Are si afferma la legittimità dell’esclusione dei debiti dal passivo e della loro collocazione nei conti d’ordine. L’affermazione mi appare in linea con l’opinione dottrinale che ritengo condivisibile per cui nel novero delle poste da inserire nei conti d’ordine ben possono essere ricomprese “le obbligazioni (a sostanziale carattere di garanzia) derivanti da rapporti non aventi per oggetto immediato la prestazione di garanzia: responsabilità dell’alienante per i debiti dell’azienda ceduta” con la precisazione che gli amministratori hanno il dovere di stimare il credito di “regresso” e nel caso in cui tale credito non sia di sicuro recupero “all’iscrizione dell’obbligazione in garanzia tra i conti d’ordine dovrà accompagnarsi l’iscrizione, sopra la riga, di un adeguato fondo per rischi stimati, pari a quella parte del probabile esborso che si stima di non poter recuperare” (tutti i virgolati in COLOMBO, Il bilancio di esercizio, in Tratt. spa, a cura di Colombo-Portale, 7, tomo I, Torino, 1994, p. 378-9).
Ritengo che, nei limiti inizialmente posti alla mia analisi, l’esame dei possibili profili di rilevanza giuridica dell’operazione possa dirsi completo.
Resto a disposizione per ogni chiarimento e porgo i miei migliori saluti.
Matteo Rostagno
AVV. ANTONELLO ANGIONI
VIA TIZIANO N. 11 – 09128 CAGLIARI
TEL./FAX (070) 48 96 42 – 48 90 19
CORTE D’APPELLO DI CAGLIARI
Reclamo ex art. 739 cod. proc. civ.
nell’interesse di
L’UNIONE SARDA S.p.A., in persona dell’amministratore delegato sig. Paolo Campana, il quale interviene nel presente atto anche in proprio (nella qualità di amministratore della predetta società), rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Mario Are, Gavino Pirri e Antonello Angioni, in virtù di procura speciale alle liti resa a margine del presente atto; elettivamente domiciliati presso lo studio dell’ultimo in Cagliari alla via Tiziano n. 11,
reclamanti
controPROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CAGLIARI, in persona del Pubblico Ministero,resistente
e nei confronti diRIBOLINI GIORGIO, FILIPPINI GIANNI, FANTOLA CARLO IGNAZIO e RACUGNO GABRIELE, quest’ultimo rappresentato e difeso da se medesimo in quanto avvocato, nella loro qualità di amministratori della società L’Unione Sarda S.p.A.; nonché BEZZI SILVANA, SARRITZU LUCIA e SASSO LORENA, nella loro qualità di sindaci della medesima società, tutti elettivamente domiciliati in Cagliari al viale Trento n. 86, presso lo studio dell’avv. Dionigi Scano che li rappresenta e difende in virtù di procura speciale alle liti resa a margine della memoria di costituzione in data 20.10.98,
intervenuti
per l’annullamento e/o la revoca
del provvedimento in data 17/18 dicembre 1998 col quale il Tribunale di Cagliari
1. ha nominato amministratori giudiziali de L’Unione Sarda S.p.A., il dr. Riccardo Meloni, il rag. Luigi Farris ed il dr. Giancarlo Dessi, commercialisti in Cagliari;
2. ha disposto che gli stessi provvedano immediatamente all’iscrizione ed al deposito della firma autografa, secondo quanto previsto dall’art. 2383 c.c.;
3. ha autorizzato gli amministratori nominati ad avvalersi di collaboratori per l’esecuzione dei compiti affidati, previa autorizzazione del Presidente del Collegio;
4. ha limitato i poteri degli amministratori di nomina assembleare alla gestione corrente dell’impresa, ponendo a loro carico l’obbligo di informazione costante degli amministratori giudiziali sugli atti di volta in volta compiuti;
5. ha disposto che gli atti eccedenti l’amministrazione corrente e quelli di amministrazione straordinaria possano essere compiuti, se necessari o comunque opportuni, soltanto previa autorizzazione del Presidente del Collegio, su richiesta degli amministratori di nomina assembleare o degli amministratori giudiziali;
6. ha disposto che gli amministratori giudiziali seguano l’amministrazione della società, con potere di richiedere notizie sulla gestione e di esaminare i documenti, previe le necessarie ed opportune verifiche, anche di cassa;
7. ha disposto che gli amministratori nominati giudizialmente procedano alla ricostruzione della reale situazione economica e patrimoniale della società, con facoltà di accesso a tutti i documenti necessari ed utili, e quindi effettuino il controllo e la revisione della contabilità sociale, regolarizzando se necessario i libri e le scritture nelle parti irregolari o non veridiche;
8. ha disposto che, verificata l’effettiva riduzione del capitale sociale di oltre un terzo, incidente sul minimo legale, e la sua entità nel corso degli esercizi 1997 e successivi, sia predisposta la relazione sulla situazione patrimoniale della società secondo le regole in materia di bilancio, e sia convocata l’assemblea, che sarà presieduta dal più anziano
degli amministratori giudiziali (o, in caso di impedimento, da quello immediatamente meno anziano), per i provvedimenti previsti dagli artt. 2448 ss. cod. civ.;
9. ha disposto che, in caso di inerzia dell’assemblea nell’adozione dei provvedimenti conseguenti dovuti per legge, gli amministratori giudiziali richiedano la nomina dei liquidatori al Presidente del Tribunale, secondo quanto previsto dall’art. 2450, terzo comma, cod. civ.;
10. ha autorizzato gli stessi amministratori giudiziali ad esperire ogni azione ritenuta opportuna al recupero delle attività patrimoniali riferibili alla società e, comunque, alla salvaguardia del patrimonio, ed a porre in essere ogni eventuale ulteriore adempimento, dovuto per legge o opportuno nell’interesse della società, oltre che, entro i limiti dei poteri conferitigli, anche disgiuntamente, a stare in giudizio nelle controversie, anche in corso, secondo quanto previsto dall’art. 92 disp. att. cod. civ.;
11. ha dichiarato l’immediata efficacia del decreto mandando alla Cancelleria per la comunicazione al Pubblico Ministero, a L’Unione Sarda S.p.A., agli amministratori e ai sindaci e all’Ufficio del Registro delle Imprese per la prescritta pubblicità.
La società reclamante non può non evidenziare, in via preliminare, per un verso, l’intrinseca contraddittorietà delle motivazioni sulle quali il decreto reclamato si fonda e, per altro verso, la circostanza che il medesimo provvedimento inizi a nuocere gravemente alla società determinando una situazione, invero paradossale, posto che l’intervento giudiziario — che era stato sollecitato per tutelare gli interessi della “società” (quale ente giuridico in sé considerato), dei creditori sociali e dei terzi in genere – finisce, di fatto, col minare la solidità patrimoniale della società e quindi gli interessi di quei soggetti che si afferma di voler tutelare. Avverso tale decreto L’Unione Sarda S.p.A. propone reclamo per i seguenti
MOTIVI
Sulla pregiudiziale relativa a presunti “artifizi” contabili.
Pregiudizialmente deve evidenziarsi come l’intero ragionamento del Tribunale prenda le mosse da un presupposto gravemente errato (cfr., per esempio, p. 20, 3º cpv, del decreto) e cioè dal “carattere gravemente illegittimo dell’operazione (cessione della testata) e dell’obiettivo di trovare, attraverso un siffatto artifizio, e con la giustificazione della scelta gestionale sull’articolazione di attività di impresa, una soluzione al problema del pesante indebitamento della società…”.
Contrariamente a quanto asserito dal Tribunale, le operazioni poste in essere in relazione al riassetto aziendale, nel cui contesto si pongono quelle straordinarie di cessione di rami d’azienda, sono volte a riconsiderare l’azienda unitaria come scomponibile in separate aree di business suscettibili di separata ed autonoma gestione:
a. la gestione della testata giornalistica;
b. la gestione dell’attività editoriale;
c. la gestione del centro stampa.
Il principio della separazione delle attività di business non solo è ammesso dalla consolidata dottrina economica nazionale ed internazionale, ma anche da quella strettamente giuridica (financo internazionale), nel contesto della cessione dei rami d’azienda ovvero delle singole attività anche per obiettivi di conferimento di mezzi patrimoniali in imprese funzionanti o costituende, come in quello della cessione o della joint venture a base societaria.
La principale preoccupazione del Collegio che ha emesso il provvedimento appare riconducibile proprio a tali operazioni prodromiche al rafforzamento della capitalizzazione delle singole attività di business che, sia tecnicamente che giuridicamente, possono costituire oggetto di separata gestione.
In particolare si desidera dare qui testimonianza del fatto che la separata, anche giuridicamente, gestione della testata del giornale può godere di vita propria ed indipendente dall’attività editoriale: vedasi i casi di mercato riconducibili alle seguenti importanti testate: La Gazzetta dello Sport, La Gazzetta del Mezzogiorno, Corriere dell’Umbria, Il Mattino, Agenzia Rotopress, ecc.
In realtà dunque ciò che il Tribunale ha considerato “un artifizio” per porre rimedio “al pesante indebitamento della società” (cfr. p. 20 del decreto) è esattamente il contrario di quanto universalmente ritenuto dalla dottrina aziendalistica e giuridica (si veda a solo titolo esemplificativo, REBOA, Le dismissioni di unità aziendali nei processi di ristrutturazione, Milano, 1996, ed in particolare il paragrafo 1.4. concernente I processi di ristrutturazione nell’ottica di risanamento aziendale).
Pertanto il comportamento adottato appare certamente di per sé non suscettibile di censura, mentre è privo di fondamento giuridico il provvedimento giudiziario adottato, stante la indubbia correttezza del valore attribuito alle attività aziendali cedute (irrilevante nella sostanza è invece la denominazione attribuita a questa attività di business nel contratto di cessione in quanto la questione di maggiore significato è la corretta determinazione del valore ai fini del suo effetto sia sulla situazione patrimoniale ed economica del cedente che su quella del cessionario).
La gestione del centro editoriale deve perseguire obiettivi di equilibrio economico e finanziario suoi propri e quindi non condizionati da quei minori apparenti costi che possono emergere per l’intervenuto completato ammortamento di costi storici pertinenti ad attività che producono utilità residue di lunga durata quali quelle della testata del giornale.
Lo stesso principio informatore del bilancio di esercizio impone di riconsiderare il valore residuo di utilità dei beni materiali ed immateriali al fine di esprimere
correttamente sia i risultati economici annuali che quelli patrimoniali, nell’intento di rappresentare in modo corretto e veritiero il bilancio di esercizio anche alla luce dei mutamenti strategici che proiettano sul futuro il loro effetto e che, per le intuitive ragioni di riservatezza in un contesto di natura competitiva, trovano contenuta evidenziazione nelle comunicazioni sociali al fine di non avvantaggiare i concorrenti (anche la normativa dell’insider trading è volta a tutelare siffatto interesse alla riservatezza).
L’operazione di cessione della testata del giornale, e della determinazione del corrispettivo per l’utilizzo della stessa da parte della società editoriale, consente una migliore valutazione delle situazioni di equilibrio economico e finanziario dell’attività editoriale al fine di individuarne eventuali carenze e porvi tempestivo rimedio.
Nello stesso contesto si pone la cessione avvenuta nel 1998 del “centro stampa”, azienda che opera non in modo esclusivo e limitato all’attività editoriale de L’Unione Sarda, ma per altre dieci testate giornalistiche (tra le quali: La Stampa, Il Corriere della Sera, La Gazzetta dello Sport, Il Giornale, Il Sole 24 Ore, ecc.). Circostanza che sta peraltro a testimoniare come questa gestione non sia essenziale se non nel contesto di una falsa concezione di unitarietà ed inscindibilità delle singole componenti dell’attività editoriale la quale, ben correttamente, può rivolgersi a funzioni di outsourcing per finalità operative.
Se si deve valutare ancora più correttamente lo scenario gestionale di un giornale si deve considerare che, nel contesto internazionale, la stessa attività del giornalista in rapporto di lavoro subordinato con la gestione editoriale non è essenziale in quanto l’esperienza internazionale fornisce esempi di funzioni sempre più autonome ed indipendenti del giornalista che cede la sua opera nel contesto della cessione del diritto di autore (il caso, peraltro nazionale, di Italia Oggi, si può considerare sintomatico).
In sintesi, pertanto, le censure pregiudiziali contenute nel decreto del Tribunale per cui è reclamo, non solo sono prive di fondamento tecnico-giuridico, ma appaiono più rivolte a creare situazioni di interferenza in una complessa operazione di ristrutturazione aziendale indirizzata ad individuare in modo concreto l’equilibrio economico e finanziario delle singole attività, ora in capo a distinte società, al fine di dotare ogni unità dei necessari mezzi tecnici e finanziari per garantirne non solo la missione caratteristica e la sopravvivenza ma anche lo sviluppo in un ambiente competitivo.
Naturalmente il provvedimento oggetto di gravame — che fa proprie le argomentazioni di una parte, il P.M., che appare non avere chiara l’idea stessa di impresa quale emerge dal combinato disposto degli articoli 2082 e 2555 cod. civ., e che si erge a tutela di interessi affatto lesi o messi in pericolo da decisioni aziendali volte esattamente in senso opposto — genera situazioni di pericolo per l’esistenza delle stesse aziende emerse, con proprie autonomie gestionali, dalle operazioni di riassetto propedeutiche ad un rafforzamento anche finanziario delle stesse.
2. Sulla asserita nullità del contratto di cessione del ramo d’azienda relativo alla testata giornalistica.
Il provvedimento è censurabile sotto diversi profili di diritto, soprattutto per quanto attiene all’asserita invalidità del negozio relativo alla cessione della testata, che — a giudizio del Tribunale — non sarebbe un reale “ramo d’azienda” per carenza degli elementi necessari alla sua gestione; così come è certamente non condivisibile l’opinione che la “testata”, identificata come marchio, non possa formare oggetto di cessione in carenza di effettiva cessione di “ramo d’azienda”. Al riguardo occorre tenere presente che la “testata” costituisce un bene complesso, che non si esaurisce in un semplice segno distintivo, ma esprime un insieme di valori di avviamento e di
rapporti che hanno una loro specifica tutela ed autonomia funzionale. Esistono invero riscontri testuali di legge, laddove ad esempio le norme sull’editoria (art. 5 legge 5 agosto 1981, n. 416) configurano la possibile titolarità della “testata” in capo a soggetto diverso dalla “impresa editrice” che la utilizza (vedasi memoria di costituzione di amministratori e sindaci, pagina 7 e seguenti).
Così egualmente appare del tutto erronea l’affermazione che la “testata”, in quanto marchio, non possa costituire oggetto di autonoma cessione separata dall’azienda. Invero, oltre a quanto già detto in ordine all’autonomia della testata come bene complesso non esaurentesi nel semplice “marchio”, il Tribunale non ha tenuto presente che la norma che precludeva la cessione del marchio senza il ramo d’azienda o parte di esso (art. 2573 cod. civ.), è stata abrogata dalla nuova disciplina del marchio introdotta con il D.Lgs. 4 dicembre 1992, n. 480, recante attuazione della direttiva CEE sul riavvicinamento della legislazione degli Stati membri in materia di marchi di impresa.
Ma vi è di più. In merito al regime di circolazione della testata la dottrina più attenta (PENNISI, voce Testata, in Enc. dir., XLIV, pag. 514) ha di recente osservato come l’articolo 100, comma I, della legge 633/41, vietando la riproduzione della testata senza il consenso del titolare, afferma che il titolare stesso possa consentirne l’uso altrui. Ma se il titolare può consentire, senza alcun limite, che altri ne faccia uso, può conseguentemente trasferire liberamente. Del resto, accertato che la testata può formare oggetto di autonoma circolazione giuridica (proprio l’ultimo numero del bollettino mensile della Federazione Nazionale della Stampa Italiana dà notizia della cessione della testata dell’Agenzia “Rotopress”) — a prescindere dalla qualificazione del relativo negozio in termini di “cessione di ramo d’azienda”, ovvero di “cessione di marchio”, ovvero di “cessione di testata” tout court — il vero problema consiste nello stabilire
l’esatto inquadramento della fattispecie in termini di bilancio.
Le censure sopra indicate rilevano in ordine alla possibilità di attribuire, attraverso una pluralità di negozi giuridici, valore autonomo alla “testata” anche quale possibile oggetto di atti di disposizione.
Si rileva, infine, che la predetta “testata” è comunque intrasferibile senza il consenso della società L’Unione Sarda S.p.A. Ciò in quanto lo statuto della General Asset S.r.l. (posseduta all’1% da L’Unione Sarda S.p.A.) prevede, tra l’altro, all’art. 14 che “qualsiasi operazione di disposizione su eventuali testate giornalistiche possedute dalla società, ovvero sulle aziende o rami d’azienda di pertinenza, dovrà essere autorizzata dall’assemblea ordinaria della società con il voto favorevole dell’intero capitale sociale”. Ne consegue che mai avrebbe potuto la General Asset S.r.l. disporre del predetto bene immateriale in assenza del consenso de L’Unione Sarda S.p.A.
3. Sull’irrilevanza, ai fini dei rilievi posti dal Tribunale, della qualificazione giuridica dell’oggetto del contratto di trasferimento.
Il Tribunale contesta che la testata giornalistica costituisca ramo d’azienda. Rinviando più specificamente a quanto sopra detto, si vuole qui evidenziare l’irrilevanza delle censure formulate dal Tribunale sulla qualificazione dell’oggetto della cessione o del tipo contrattuale prescelto (vigendo i principi di autonomia privata e di atipicità), volendosi per contro porre rilievo sull’esatta determinazione del valore economico della stessa testata.
A questo proposito, ed in completa contraddizione, il Tribunale (pag. 23 del decreto) dichiara che la testata giornalistica è di indiscutibile valore economico. Nel seguito del provvedimento il Tribunale asserisce l’esistenza di perdite di bilancio per oltre 39 miliardi; pertanto contraddittoriamente attribuisce alla testata ceduta un valore pari a lire zero.
E ciò al punto da invitare gli amministratori giudiziali a verificare tale asserita perdita, ritenendo persino esistente una situazione di liquidazione della società L’Unione Sarda risalente al 1997, anno nel quale è stata effettuata la cessione della testata giornalistica. In realtà il valore sostanziale della testata, benché azzerato contabilmente in forza degli intervenuti ammortamenti, è certamente superiore alla perdita maturata non essendo intervenuto alcun fatto idoneo a diminuire il valore stesso. In ogni caso, qualora vi sia contrasto sulla sussistenza o meno di una causa di scioglimento della società, il relativo accertamento — che appare preliminare rispetto all’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 2446 e 2447 cod. civ. — dovrà essere riservato alla sede contenziosa e non alla volontaria giurisdizione, come, tra l’altro, costantemente ritenuto dal Presidente del Tribunale di Cagliari.
Ancora infondatamente il Tribunale — senza documenti di prova, in quanto non prodotti dal P.M. — eccepisce che comunque il quantum dovuto da L’Unione Sarda per l’affitto della testata non sia idoneo a garantire il pagamento dei debiti accollati dalla General Asset S.r.l.
Per contro il contratto di affitto della testata giornalistica garantisce pienamente la copertura dei debiti accollati e se, in ipotesi, non dovessero essere sufficienti nulla impedisce — eventualmente anche attraverso l’ampliamento della base societaria — futuri interventi sul capitale della General Asset per ridurre sia i valori dell’indebitamento e sia la conseguente incidenza degli oneri finanziari.
4. Contestazioni in ordine all’esposizione in bilancio dell’operazione di cessione del ramo d’azienda relativo alla “testata giornalistica”.
Definitivamente chiarito come non sussista alcun motivo di invalidità del contratto intervenuto tra L’Unione Sarda S.p.A. e la General Asset S.r.l. occorre ora soffermarsi sulla questione della rappresentazione contabile degli effetti di tale contratto.
Una sintetica premessa è all’uopo necessaria: a fronte del trasferimento del complesso di beni aziendali, tra cui la testata, la General Asset si è obbligata al pagamento delle passività trasferite pari a lire 39 miliardi circa. L’Unione Sarda ha proceduto quindi ad eliminare dal passivo del proprio stato patrimoniale i debiti ricompresi nel ramo d’azienda ceduto, indicando tale importo tra i conti d’ordine. Per quanto qui rileva, tra la General Asset e L’Unione Sarda, è stato altresì stipulato un contratto d’affitto avente ad oggetto la testata che obbliga L’Unione Sarda a corrispondere alla General Asset un canone annuo di per sé sufficiente a garantire il pagamento dei debiti accollati. Nonostante i pareri pro veritate rilasciati da esperti e studiosi in materia di dismissioni di unità aziendali, il Tribunale censura la rappresentazione contabile dell’operazione così come effettuata da L’Unione Sarda con argomentazioni assolutamente non condivisibili, ed anzi erronee e fuorvianti ai fini di una corretta rappresentazione della situazione economica e patrimoniale della società e del risultato di gestione.
Il provvedimento oggetto di reclamo censura l’iscrizione dei debiti ceduti da L’Unione Sarda a General Asset tra i conti d’ordine del bilancio chiuso al 31 dicembre 1997 e quindi fuori dalle voci del passivo (si veda pag. 13 del decreto). Il Tribunale giunge persino a considerare tale operazione un mero artificio negoziale e contabile per mascherare… la perseguita violazione delle regole di formazione del bilancio, con l’occultamento della qualità reale di debitore principale e, quindi, dell’entità complessiva dell’esposizione debitoria da indicare al passivo… (pag. 17 del decreto). A completamento di tale ingiusta ed infondata censura il Tribunale conclude con la prospettazione — assai singolare — di come sarebbe dovuta avvenire l’iscrizione in bilancio dell’operazione e precisamente:
(i) L’Unione Sarda, poiché non aveva ancora ottenuto la liberazione dei creditori, resta coobbligata solidale e tale vincolo di solidarietà per le passività trasferite andrà
annotato mediante iscrizione dell’intero debito trasferito nel passivo dello stato patrimoniale;
(ii) in alternativa, osserva ancora il Tribunale, qualora risulti corretta l’annotazione dei debiti tra i conti d’ordine, L’Unione Sarda deve comunque appostare un fondo rischi ed oneri per l’intero ammontare dei debiti oggetto di accollo.
Non è qui possibile dare compiuta notizia della numerosissima dottrina che si è occupata della questione e pertanto ci si limiterà a richiamare alcuni contributi.
Quanto al punto (i) erra il Tribunale nel valutare l’illegittimità dell’inclusione dei debiti tra i conti d’ordine. Invero, pacificamente, rientra nel concetto di obbligazione di garanzia, come tale da iscrivere tra i conti d’ordine, la responsabilità del cedente in relazione ai debiti ceduti con l’azienda, o ramo di essa, ovvero ancora dei debiti accollati da terzi ex art. 1273 cod. civ. (cfr. per tutti COLOMBO-PORTALE, Trattato delle Società per azioni-Bilancio d’esercizio e consolidato, Torino, 1994, pag. 378). Ed anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse di dover appostare dette obbligazioni di garanzia nel corpo dello stato patrimoniale tra i debiti, è evidente che tale voce dovrebbe essere controbilanciata dall’iscrizione di un credito di regresso per il medesimo ammontare. In difetto la cedente esporrebbe debiti non propri violando palesemente i principi generali in materia di bilancio, con buona pace degli interessi dei terzi ed in particolare dei soci di minoranza.
Quanto infine al punto (ii), deve rilevarsi preliminarmente come il Tribunale adotti quale postulato dell’iter logico una circostanza viceversa del tutto arbitraria ed indimostrata e cioè la totale negatività in ordine alla solvibilità della cessionaria General Asset (cfr. pag. 20, primo capoverso, del decreto).
Un diverso e più approfondito giudizio avrebbe certamente condotto al risultato, diametralmente opposto, di ritenere superflua qualsivoglia appostazione nei fondi
rischi ed oneri come preteso alla pagina 18 del provvedimento impugnato.
Com’è noto l’accantonamento ai fondi rischi è guidato da principi normativi e contabili di universale applicazione, che possono così essere sintetizzati:
a) gli accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati a coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali alla chiusura dell’esercizio sono indeterminati o l’ammontare o la data di sopravvenienza (articolo 2424 bis, comma 3º, cod. civ.);
b) la semplice possibilità di perdite o di rischi non può consentire l’appostazione di un fondo rischi (cfr. per tutti COLOMBO-PORTALE, op cit., pag. 346);
c) è vietata l’annotazione di in fondo rischi in assenza di un positivo giudizio di probabilità circa l’insorgere del debito;
d) più in particolare, è vietato attivate politiche di bilancio dirette a creare vere e proprie riserve mediante l’appostazione di fondi rischi ed oneri (cfr. SASSO, L’iscrizione in bilancio dei debiti contestati, in Giur. comm., 1996, I, pag. 735 ss).
In conclusione, le obbligazioni di garanzia, tra le quali deve ricomprendersi quella assunta da L’Unione Sarda con l’operazione in esame, possono incidere sul bilancio solo ove sia diminuita o non sussista, sulla base di un giudizio oggettivo, la solvibilità dell’obbligato principale, quanto meno nel rapporto interno col cedente-accollato.
L’evocazione di irregolarità contabili e/o di operazioni artificiose, fittizie e fraudolente è dunque priva di qualsivoglia rigoroso fondamento giuridico visto che il bilancio deve riflettere la realtà fattuale e rendere fedelmente conto degli effetti delle operazioni compiute (per una fondamentale critica di tale infondato ed incoerente modus agendi dei Procuratori della Repubblica, v. COLOMBO, La “moda” dell’accusa di falso in bilancio nelle indagini della Procura della Repubblica, in Riv. soc., 1996, pag. 713).
Si evidenzia, infine, la certificazione volontaria dei conti annuali da parte di
primaria società iscritta all’Albo speciale della CONSOB (particolare, quest’ultimo, tutt’altro che irrilevante neppure menzionato né dal P.M. né dal Collegio).
5. Infondate argomentazioni circa la sussistenza di una grave situazione di dissesto in capo a L’Unione Sarda.
Il Collegio eccepisce la sussistenza di una grave situazione di dissesto della società L’Unione Sarda risalente al 1997, non fornisce prove dell’assunto, né tantomeno confuta le chiare e puntuali risultanze delle perizie indipendenti prodotte nel corso del giudizio dalle quali, viceversa, emergono rassicuranti dati in ordine alla stabilità ed equilibrio economico e finanziario dell’odierna reclamante.
L’Unione Sarda ha pendenti procedure esecutive? Le banche hanno richiesto il rientro dagli affidamenti concessi? Nulla di tutto ciò. Così come non risultano i lamentati occultamenti delle operazioni straordinarie poste in essere nel 1997, anno a cui si riferisce sempre il provvedimento del Collegio: operazioni ampiamente descritte nel bilancio stesso. È dunque irrilevante ogni eventuale questione di forma, ammesso e non concesso che ve ne sia alcuna, vigendo sempre il principio della prevalenza della sostanza sulla forma in base alle norme di bilancio ed ai principi contabili nazionali ed internazionali.
6. Disponibilità alle operazioni di ripristino.
Infine si fa presente che non è stata in alcun modo valorizzata la disponibilità della società L’Unione Sarda S.p.A., manifestata in termini espliciti “ad attuare spontaneamente ogni misura idonea ad ulteriormente assicurare l’assenza di qualsiasi pregiudizio, anche potenziale, per le ragioni dei soci, creditori e terzi in genere”. In particolare il provvedimento del Tribunale ha determinato la sospensione dell’assemblea della società reclamante riunita in forma totalitaria, il 18 dicembre 1998, per deliberare l’acquisto del 100% delle quote sociali della General Asset S.r.l. e
della General Press S.r.l. nell’ambito delle iniziative tese ad assicurare il rientro dei due rami d’azienda ceduti (testata e centro stampa) nella piena titolarità e disponibilità giuridica della società L’Unione Sarda. Tale fatto rende evidente il fondamento delle preoccupazioni manifestate dalla società reclamante in relazione al provvedimento del Tribunale che, di fatto, impedisce persino la corretta gestione sociale.
7. Operazioni relative ad ARBATAX 2000.
Altra questione sollevata dal Consiglio è quella, consegnata per i suoi aspetti di diritto e di merito ad altre procedure giudiziarie del Fallimento Arbatax 2000, relativa al rischio di revocatorie fallimentari con incidenza patrimoniale su L’Unione Sarda: rischio allo stato ritenuto remoto ed in relazione al quale i reclamanti si sono riservati azioni civili ed all’occorrenza penali. Si tratta anche in questo caso non di situazioni attuali, ma di eventi del passato, irrilevanti in sede di procedimento ex art. 2409 cod. civ.
Ulteriore questione considerata dal Collegio è quella del ruolo del fornitore Pepco S.a.s. Il Collegio non ha tenuto in alcuna considerazione le consulenze tecniche di parte che ampiamente superano le censure del P.M. fatte viceversa proprie dal Tribunale ed addirittura enfatizzate. Si sostiene che L’Unione Sarda, operando con il suddetto fornitore, abbia inteso aggirare norme di legge, abbia pagato prezzi superiori a quelli di mercato, abbia pagato fatture per merci non ricevute o non utilizzate ovvero ancora che abbia sottratto merci dalla Arbatax 2000.
Per le dichiarazioni rilasciate da soggetti della Pepco S.a.s. innanzi al P.M. o a terzi in danno de L’Unione Sarda i reclamanti si riservano, acclarata la non veridica esposizione dei fatti, ogni azione civile e penale nei confronti dei responsabili che hanno esternato, dichiarato o comunicato fatti o notizie non vere.
CONCLUSIONI
Anche per questi motivi, ogni ulteriore riservato, si confida che l’Ecc.ma Corte d’Appello, contraris reiectis, voglia annullare e/o revocare il decreto in data 17/18 dicembre 1998 del Tribunale di Cagliari contro cui è reclamo.
Cagliari, 28 dicembre 1998
avv. Gavino Pirri avv. prof. Mario Are avv. Antonello Angioni
AVV. PROF. GIOVANNI E. COLOMBO
Ordinario di Diritto Commerciale
nell’Università Cattolica di Milano
Milano, 30 aprile 1999
Spettabile
L’Unione Sarda
Viale Regina Elena 14
09100 Cagliari
Egregi Signori,
ho esaminato i documenti inviatimi, e cioè: bilancio 1997 della Unione Sarda (con nota integrativa, relazione degli amministratori e relazioni dei sindaci); relazione ex art. 2447 sulla situazione dell’Unione Sarda al 31.3.1999 predisposta dagli amministratori giudiziali, ed in particolare le rettifiche operate al bilancio 1997 e la situazione patrimoniale rettificata al 31.12.1998, nonché l’illustrazione, contenuta in questa relazione, delle operazioni di cessione d’azienda e dell’appostazione dei crediti di regresso di Unione Sarda verso General Asset e General Press. Tutto ciò al fine di rispondere al quesito se sia giuridicamente fondata la svalutazione apportata dagli amministratori giudiziari a tali crediti di regresso.
1. I fatti.
Per effetto della cessione (27.11.97) da Unione Sarda a General Asset di un ramo d’azienda comprendente nell’attivo (quasi esclusivamente) la testata giornalistica e l’avviamento e comprendente, nel passivo, debiti per un ammontare (circa 39,4 milioni) prossimo al valore (39,5 miliardi) attribuito all’attivo ceduto, debiti di Unione Sarda per 39,4 miliardi furono assunti da General Asset; non essendo peraltro intervenuto il consenso dei creditori previsto dall’art. 2560, 1º comma, c.c., la Unione Sarda è rimasta obbligata per tali debiti, in solido con l’acquirente dell’azienda.
Contestualmente la cessionaria (General Asset) cedette la testata in locazione alla Unione Sarda, per cinque anni, verso un canone annuo di poco
più di 7 miliardi di lire.
Nel bilancio 1997 redatto dagli amministratori di Unione Sarda i debiti ceduti sono stati espunti dal passivo, e in considerazione del permanere della corresponsabilità della cedente si è iscritto il loro ammontare nei conti d’ordine (cfr. la nota integrativa, p. 4 e p. 14); per l’ipotesi che il cessionario non adempisse, e conseguentemente i creditori si rivolgessero alla cedente in forza della sua corresponsabilità solidale, gli amministratori non hanno iscritto nel passivo alcun fondo rischi (cfr. la nota integrativa, p. 12), avendo giudicato “positivamente la capacità della società cessionaria di adempiere, attraverso l’incasso dei canoni di locazione da parte de L’Unione Sarda, alle proprie obbligazioni contrattuali di pagamento dei debiti inerenti il ramo d’azienda ceduto”, anche in considerazione che “tali debiti sono prevalentemente rappresentati da mutui e finanziamenti scadenzati a medio e lungo termine” (cfr. la relazione sulla gestione, p. 4).
L’amministrazione giudiziaria, invece, in sede di “ricostruzione della reale situazione economica e patrimoniale della società”, da un lato — sotto il profilo formale — ha ritenuto di lasciare i debiti ceduti iscritti nel passivo del bilancio 1997 (e poi, nella misura in cui quei debiti ancora residuavano, nel passivo del bilancio 1998 e della situazione al 31.3.1999), e di iscrivere all’attivo il corrispondente “credito di regresso”; dall’altro, sotto il profilo sostanziale, ha ritenuto di svalutare tale credito per l’intero, salvo che per la quota di esso che risultava (alle varie date) compensabile col debito di Unione Sarda verso General Asset per rate di canone scadute. Pertanto, nella situazione patrimoniale rettificata al 31.12.1997 il “credito di regresso” verso General Asset (pari a 39,4 miliardi) è stato svalutato per l’intero; nella situazione patrimoniale rettificata al 31.12.1998 quel credito (sceso a 37,6 miliardi) è stato svalutato per 33,4 miliardi; nella situazione al 31.12.1999 quel credito (sceso a 36,8 miliardi) è stato ancora svalutato per 33,4 miliardi.
2. Le modalità di rappresentazione.
Dal punto di vista formale, tra le due modalità contabili di rappresentazione degli effetti del trasferimento d’azienda sui debiti ceduti a General Asset è sicuramente più aderente agli effetti giuridici dell’operazione quella adottata dagli amministratori de L’Unione Sarda, pur se va detto subito che anche la diversa modalità scelta dagli amministratori giudiziari non è censurabile.
È incontestato che i debiti sono stati oggetto di cessione col ramo d’azienda (la riprova sta nel fatto che, per 39,5 miliardi di attività, il cessionario ha assunto l’obbligo di pagare un prezzo di solo un centinaio di milioni): perciò la titolarità dei debiti è ormai in capo alla cessionaria; l’obbligazione solidale rimasta in capo alla cedente ha funzione di garanzia, è “responsabilità per debito altrui”, sì che la solidarietà tra cedente e cessionaria è una solidarietà diseguale (la cedente è tenuta, in forza di tale solidarietà, ad adempiere debiti “della cessionaria”; perciò nei rapporti interni non si farà luogo a “divisioni in parti” dell’obbligazione tra cedente e cessionaria ai sensi dell’art. 1298 c.c., dovendo invece il peso dell’adempimento gravare per intero sulla cessionaria). Ciò comporta che i debiti devono essere stralciati, in quanto tali, dal bilancio della cedente (non sono più debiti suoi); che per dar notizia — ai lettori del bilancio — dell’esistenza della corresponsabilità della cessionaria è sufficiente l’indicazione dell’ammontare di tale responsabilità nei conti d’ordine, tra gli “impegni” (rectius, impegni eventuali); e che nel “corpo del bilancio” (cioè “sopra la riga” che separa le voci dell’attivo e del passivo dalle voci dei conti d’ordine) si deve iscrivere solo un fondo per rischi, commisurato al concreto rischio che la cedente, chiamata a pagare, non riesca a recuperare l’intera somma esercitando il regresso verso il debitore principale (cessionario).
Ciò detto per amore di esattezza, devo però subito soggiungere che
anche la modalità di contabilizzazione preferita dall’Amministrazione Giudiziaria non è “errata”: anziché iscrivere l’impegno ex art. 2560 co. 1 tra i conti d’ordine essa iscrive nel passivo i debiti ceduti “come se” fossero ancora debiti della cedente; ciò non è esatto (perché i debiti non sono più “della cedente”), ma di per sé non dà luogo ad una rappresentazione contabile “scorretta” per la ragione che, contemporaneamente, si iscrive nell’attivo (anziché nei conti d’ordine) il credito di regresso, ridotto di tanto quanto è lo stimato rischio di “non recupero” in sede di esercizio del regresso. Se la svalutazione del credito di regresso venisse calcolata, dall’Amministrazione Giudiziaria, in modo corretto, il risultato di questa — pur meno chiara — modalità di rappresentazione equivarrebbe al risultato che si otterrebbe col metodo di rappresentazione che ho giudicato preferibile, sì che la discussione diverrebbe oziosa.
Ma forse proprio la modalità di rappresentazione contabile adottata ha indotto l’Amministrazione Giudiziaria a commettere, nella svalutazione del credito di regresso, un errore la cui rilevanza “sostanziale” è innegabile e grave.
3. La non giustificata svalutazione integrale del credito di regresso.
Dalla constatazione che la cessionaria (General Asset) ha un capitale estremamente modesto, l’Amministrazione Giudiziaria ha tratto la deduzione sia che essa non pagnerà mai i debiti che si è accollata comprando l’azienda, sia che il credito di regresso de L’Unione Sarda ha valore zero.
Il semplicismo di tale ragionamento mi pare evidente, sotto più profili.
a) In primo luogo, ciò che conta per stabilire se una società è in grado di pagare i propri debiti non è l’entità del capitale, bensì quello del suo patrimonio netto (e delle sue prospettive di ricavi futuri). Ed il patrimonio netto della cessionaria è di valore molto basso solo perché nel suo passivo
esistono i debiti che essa si è accollati; ma allora non è possibile, da un lato, considerare tali debiti come “della cessionaria” al fine di affermare che essa ha un attivo di poco superiore a quei debiti, e dall’altro lato considerare tali debiti come “della cedente”, iscrivendoli nel passivo della cedente, ed azzerare il valore del credito di regresso: ciò perché, per definizione, se a pagare i terzi creditori sarà la cendente ciò significherà che la cessionaria sarà liberata di altrettanti debiti verso quei terzi creditori, sì che il suo attivo, non più gravato di quei debiti verso i terzi, diverrà sufficiente per pagare il debito di regresso verso la cedente. In altre parole, azzerare il credito di regresso avrebbe senso solo se la cessionaria fosse gravata di debiti (al 31.12.1997) per 39,4 miliardi (contro un attivo di 39,5 miliardi) sia verso i terzi creditori sia verso la cedente, anziché o verso i terzi creditori o verso la cedente. In sostanza, gli Amministratori giudiziari ragionano come se i 39,4 miliardi gravassero sulla cessionaria due volte.
A questa critica si potrebbe obiettare che l’attivo patrimoniale di General Asset, pur se non inferiore all’entità dei suoi debiti, non è idoneo ad essere impiegato per il pagamento dei debiti medesimi, in quanto consiste di immobilizzazioni.
A questa obiezione si deve tuttavia replicare che la cessionaria, oltre ad avere un patrimonio (al 31.12.1997) di 39,5 miliardi di attivo e 39,4 di debiti, ha un introito assicurato, per cinque anni, di circa 7 miliardi l’anno, derivante dal contratto di locazione dell’azienda.
E tale constatazione basta a rendere poco credibile la previsione (sottostante la decisione di “svalutare a zero” il credito di regresso de L’Unione Sarda) che la General Asset non sarà in grado di pagare i debiti: salvo che si ipotizzino miliardi di costi di gestione l’anno (?), la restante parte (cioè la grandissima parte) di quei 7 miliardi di ricavi potrà essere destinata al pagamento dei debiti.
b) Ma si dà il caso, poi, che il diritto della General Asset di ricevere
quei 7 miliardi l’anno esiste proprio nei confronti della cedente Unione Sarda, cioè della titolare dello (eventuale) diritto di regresso (eventuale, nel senso che esso sorgerebbe solo se la cessionaria non pagasse i debiti che si è accollati, sì che debba pagarli la cedente). È allora evidente che, anno dopo anno, la cedente, in quanto contemporaneamente debitrice (ex locazione) e creditrice (ex regresso), soddisferà il proprio credito di regresso mediante compensazione col proprio debito (non si dimentichi che la compensazione è un modo “satisfattivo” di estinzione dell’obbligazione).
Se ne deduce che, in quanto debitrice di complessivi 35 miliardi (canoni dei cinque anni di durata della locazione), L’Unione Sarda è in grado di soddisfare il proprio (eventuale) credito di regresso verso General Asset per complessivi 35 miliardi: sì che non solo “svalutare a zero”, ma anche “svalutare per più di 4,4 miliardi” (differenza tra l’eventuale credito di regresso e il certo debito ex canone) risulta del tutto ingiustificato.
Di ciò, del resto, si sono in parte resi conto gli stessi Amministratori Giudiziari, posto che nella situazione al 31.12.1998 il credito di regresso — nel frattempo ridottosi, secondo i loro calcoli, da 39,4 a 37,6 miliardi — è svalutato non più per l’intero, ma solo per 33,4 miliardi: ciò conferma, da un lato, che la svalutazione “totale” appostata nella situazione al 31.12.1997 non era giustificata, e conferma, dall’altro lato, che L’Unione Sarda ha potuto compensare col proprio debito da locazione il proprio credito di regresso.
Gli Amministratori Giudiziari ritengono peraltro di poter prendere in considerazione, ai fini della riduzione del rischio di mancato incasso del credito di regresso, solo i debiti de L’Unione Sarda per canoni scaduti: ma così ragionando confondono il problema del momento in cui la compensazione “opera” (che è quello in cui entrambi i crediti reciproci sono divenuti esigibili) col ben diverso problema della valutazione del credito di regresso. Che la compensazione, per i debiti di canone ancora da scadere, si verificherà
solo in futuro (cioè alla progressiva scadenza delle rate) è certo; ma altrettanto certo è che, ai fini di valutare il credito di regresso, occorre tenere conto delle “garanzie” (in senso economico) di cui il titolare di quel credito può avvalersi, ossia degli strumenti di cui il creditore dispone per ottenere il soddisfacimento: e il progressivo maturare di un proprio debito costituisce, per la cedente (e locataria), una garanzia di potersi soddisfare del proprio credito di regresso via via che il proprio debito maturerà e potrà venire compensato.
Del resto, anche il credito di regresso è un credito che maturerà solo progressivamente nel tempo: esso diverrà attuale (da eventuale e futuro, qual è) solo via via che l’uno o l’altro terzo creditore, non soddisfatto da General Asset al tempo dell’esigibilità del credito, ne abbia ottenuto il pagamento da L’Unione Sarda. Non vi è quindi nemmeno, ad (apparente) sostegno dell’impostazione accolta dall’Amministrazione Giudiziaria, lo (apparente) argomento secondo cui, affinché la compensazione possa operare, occorre che entrambi i crediti reciproci siano scaduti (argomento che pare sottostare alla decisione di non svalutare il credito di regresso solo per la misura del canone già scaduto e non pagato): anche il credito di regresso maturerà nel tempo, anzi sorgerà solo via via che i debiti accollati da General Asset diverranno esigibili e che si verificherà l’ipotesi del mancato pagamento da parte di General Asset; sì che è del tutto arbitrario — anche nell’errata ottica degli Amministratori Giudiziari — trattare il credito di regresso come “certo e scaduto”, laddove esso è eventuale e futuro.
Ma — ripeto — è l’ottica “di fondo” ad essere errata: nel valutare, in bilancio, il credito di regresso non ha senso ragionare in termini di “parte di tale credito già compensata o compensabile alla data del bilancio”; ha senso invece ragionare in termini di “mezzi a disposizione del titolare del credito (di regresso) per assicurarsi, immediatamente o anche dopo qualche tempo, il soddisfacimento”.
Concludo pertanto che il credito di regresso può essere svalutato, al massimo, per la parte di esso che eccede l’ammontare del debito ex canone del quale L’Unione Sarda può avvalersi per soddisfare, mediante compensazione attuale o futura, tale proprio credito. Ogni svalutazione ulteriore equivarrebbe a svalutare un credito di cui il creditore “ha già in mano il pagamento”.
4. Il regresso di Unione Sarda nei confronti della General Press.
Nel 1998 la Unione Sarda ha ceduto alla General Press il ramo d’azienda “centro stampa” per il prezzo di circa 300 milioni; le attività cedute ammontavano a lire 22 miliardi, ed i debiti assunti (accollatisi) dalla cessionaria ammontavano a 21,6 miliardi; contestualmente il ramo d’azienda è stato locato a L’Unione Sarda per 5 anni (rinnovabili per altri 5 anni) per un canone annuo di 4,5 miliardi.
Anche qui si sono verificate — tra amministratori della società ed Amministrazione Giudiziaria — le divergenze sia di modalità di contabilizzazione sia di valutazione del credito di regresso di cui ho riferito sopra, par. 1.
Valgono anche qui, integralmente, i rilievi critici nei riguardi dell’impostazione (sia formale — ciò che poco conta — sia sostanziale) adottata dall’Amministrazione Giudiziaria.
Il credito di regresso non può essere svalutato nella misura in cui la Unione Sarda è in grado di soddisfarlo — via via che esso (eventualmente) sorgerà — ricorrendo alla compensazione col proprio debito per rate di canone: debito che, nel quinquennio di validità del contratto di locazione, ammonterà a 22 miliardi di lire.
Nella speranza di essere stato chiaro, ringrazio per la fiducia e porgo i più cordiali saluti.
Dott. Sergio Ferri
COD FISCALE FRR SRG 30D08 Z330J
COMMERCIALISTA
REVISORE UFFICIALE DEI CONTI
Via Trento, 94 – Tel. 276151
Spett.leConsiglio di Amministrazione deL’UNIONE SARDA SPACAGLIARI
In relazione all’incarico conferitomi in merito al riscontro dei rapporti tra la Pepco e L’Unione Sarda, esaminata la documentazione prodotta, relaziono quanto segue:
I rapporti citati si riferiscono alla fornitura di carta dalla Pepco all’Unione Sarda e si sono
verificati come segue:
1995
– In data 28/12/1995 la Pepco emette a carico dell’Unione Sarda la fattura n. 23 per la fornitura di 1.500.000 Kg di carta a L. 1.212/Kg, pari a L. 1.890.720.000 compresa IVA.
– In data 29/12/1995 tramite Banca di Sassari viene eseguito a favore della Pepco un
bonifico di pari importo. La fornitura è documentata da n. 68 bolle di accompagnamento per il trasporto diretto da Arbatax all’Unione Sarda come si riscontra alla pagina n. 174 del verbale elevato dalla Polizia Tributaria a carico della Pepco.
1996
– In data 19/04/1996 la Pepco emette fattura n. 01 a carico dell’Unione Sarda per la fornitura di 3.000 Tm di carta (ripartita in Tm 500 mensili da giugno a novembre) a L. 1.000/Kg pari a L. 3.120.000.000 comprese L. 120.000.000 di IVA. La fornitura è documentata da n. 109 bolle di accompagnamento per il trasporto diretto da Arbatax all’Unione Sarda come riscontrato nel verbale della Polizia Tributaria citata (pag. 175). Non si comprende come in
detta pagina si faccia rilevare che la consegna sia stata eseguita facendo viaggiare le merci direttamente da Arbatax all’Unione Sarda senza farle transitare nei magazzini della Pepco sas. Era forse necessario inviarle a Fabriano e successivamente a Cagliari??
La fornitura viene così sistemata:
– 31/05/96: acconto su fornitura con bonifico Credit a favore Pepco L. 1.000.000.000
– 31/07/96: nota di credito emessa da Pepco per differenzadi kg 18.255 sulla fattura n. 23/95 per complessive L. 23.010.062- 12/09/96: delega di pagamento (ex art. 1260 C.C.) data da Pepco
all’Unione Sarda a favore di Arbatax 2000 L. 1.367.939.954Alla pagina 177 del verbale della Polizia Tributaria a carico della Pepco, viene citata certa racc.ta A/R del 29/01/97 inviata da Arbatax 2000 alla Pepco sas al fine di comunicarle di essersi accollata — a far data dal 12/09/96 — debiti maturati dall’Unione Sarda nei confronti della Pepco sas per L. 1.367.939.954.
La Pepco sas, a seguito di ciò, ha rilasciato la delega di cui sopra. Detto importo risulta accreditato all’Unione Sarda e addebitato alla Pepco come da partitario.- 02/10/96: nota di credito n. 4/96 emessa da Pepco a favore dell’Unione Sarda per differenza di Kg. 701.009,6 di carta data da quanto indicato nella fattura 01/96 e quanto effettivamente spedito con le bolle di accompagnamento L. 729.049.984Totale L. 3.120.000.000
Relativamente alla citata fattura n. 01/96, la Pepco sas — come detto — ha emesso il 2/10/96 nota di credito n. 4 nei confronti dell’Unione Sarda per complessive L. 729.049.984. L’Arbatax 2000 — a fronte della sua fattura n. 10 del 17/04/96 a carico della Pepco — ha emesso il 3/10/96 la nota di credito n. 17 a favore di Pepco, come indicato alla pagina n. 175 del citato verbale della Polizia Tributaria.
Il fatto che la Pepco abbia emesso la nota di credito il giorno prima dell’Arbatax 2000 è dovuto solo alla maggior tempestività nella regolarizzazione dell’operazione da parte della Pepco; la normativa al riguardo prevede l’emissione di note di variazione entro un anno dalla data dell’operazione imponibile.
Dall’anticipo di un giorno nella emissione della nota di credito di Pepco verso l’Unione Sarda (02/10/96) rispetto a quella di Arbatax 2000 verso Pepco (03/10/96) vengono fatte illazioni ponendo dubbi sulla veridicità dell’operazione. I rapporti commerciali fra Pepco e Unione Sarda sono iniziati il 28/12/1995 con l’emissione della fattura n. 23 che ha messo in contatto l’Arbatax 2000 con l’Unione Sarda per il trasporto diretto della carta da Arbatax a Cagliari (vedi pagina n. 173 del citato verbale).
Da minime differenze temporali di contabilizzazione si fa discendere l’inesistenza di operazioni commerciali e conseguenti fatturazioni simulate. Non si tiene in alcun conto che le ordinazioni possano avvenire telefonicamente come pure le variazioni nei quantitativi e termini di consegna.
1997
– il 10/02/1997 la Pepco emette fattura n. 03 a carico dell’Unione Sarda per la fornitura di 1.200.000 Kg di carta al prezzo di L. 1.000/Kg per un importo complessivo inclusa IVA
di L. 1.248.000.000
– il 7/03/1997 viene emessa altra fattura n. 07 per Kg 1.568 di carta
per complessive (IVA compresa) L. 1.630.720
– il 7/05/1997 la Pepco emette fattura n. 12 a carico della U.S. per
la fornitura di Kg 2.806.233 a L. 944 al Kg per complessive
IVA compresa L. 2.755.047.311
Totale fornitura L. 4.004.678.031
Tali partite — con diverse deleghe di pagamento a favore di Arbatax 2000 date da Pepco all’Unione Sarda — sono state così regolate:
10/03/97: disposizione di pagamento come da indicazioni
Pepco in c/fattura n. 3/97 L. 212.160.000
Il pagamento è avvenuto come segue:
– 10/03: pag.ti a favore Arbatax 2000 tramite
Banco di Sardegna: L. 144.144.000
– 12/03: pag.to a favore Arbatax 2000 tramiteBNL L. 61.776.000- 10/03: pag.to a favore Pepco tramiteDeutsche Bank L. 6.240.000
Totale L. 212.160.000
– 10/04/97 disposizioni di pag.to come da indicazione Pepco tramite
Banco di Sardegna in conto fatt. 3/97 L. 144.144.000e BNL in c/fatt. 3/97 L. 61.776.000 L. 205.920.000
In effetti i pagamenti sono avvenuti a favore di Arbatax 2000:
il 10/04/97: bonifico tramite B. di Sardegna L. 144.144.000il 10/04/97: bonifico tramite BNL L. 61.776.000- 09/05/97 Ass. Deutsche Bank in c/fatt. 12/97 Pepco L. 500.000.000
– 09/05/97 Ass. BSS in c/fatt. 12/97 L. 338.000.000
– 09/05/97 Ass. BSS in c/fatt. 12/97 L.1.275.000.000
– 09/05/97 Ass. BSS in c/fatt. 12/97 L. 601.188.558
I pagamenti del 09/05/97 sono avvenuti come segue:
a) L’Unione Sarda ha emesso a suo favore gli assegni n. …59606
Deutsche Bank di L. 500.000.000
e ass… 91908 Banca di Sassari di L. 601.188.558
per un totale di L.1.101.188.558
che ha utilizzato per effettuare — tramite il Banco di Sardegna — un bonifico di pari importo sul conto 374618 intestato all’Arbatax 2000 ed intrattenuto presso il Banco di Sardegna.
b) In pari data L’Unione Sarda emette altro assegno …91906 sulla Banca di Sassari di L. 338.000.000 a proprio favore, utilizzato per effettuare — tramite lo stesso Banco di Sardegna — un bonifico di pari importo sul conto 37460 intestato all’Arbatax 2000 ed intrattenuto presso lo stesso Banco.
Parimenti con la stessa data e sulla stessa Banca di Sassari, L’Unione Sarda emette assegno n. …91907 a proprio favore di L. 1.275.000.000, utilizzato per effettuare – tramite Banco di Sardegna – un bonifico di pari importo sul conto 37482 intestato all’Arbatax 2000 ed intrattenuto presso il Banco di Sardegna.
– 14/05/97 saldo fattura n. 3/97 Pepco L. 829.920.000
la sistemazione di quest’ultimo pagamento è avvenuta
come segue:
– 12/05/97: bonifico a favore Arbatax 2000 tramite
Banco di Sardegna L. 145.274.090
– 12/05/97: bonifico a favore Arbatax 2000 tramite
Banca Nazionale del Lavoro L. 62.260.323
Totale L.207.534.313
-12/05/97: bonifíco a favore Pepco tramite
Banca Nazionale dei Lavoro su c/c n. 13791/28
c/o Banca Popolare di Ancona L. 16.307
– 12/05/97: conguaglio N.C. su fatt. 3/97 L.624.000.000
Totale L.831.550.720
a dedurre saldo fattura n. 7/97 già addebitata,
come da partitario L. 1.630.720
Totale L.829.920.000
– 14/05/97: saldo fattura Pepco fatt. 7/97 L. 1.630.720- 19/05/97: bonifico tramite Banco di Sardegna
per saldo fatt. 12/97 a favore della Pepco sas sul
c/c 13791/28 c/o la Banca Popolare di Ancona L. 40.858.753Totale come sopra L.4.004.678.031Alla pagina n. 181 del verbale della Polizia Tributaria a carico della Pepco, in ordine alle tranches di pagamenti di L. 625.614.413 dovuti dall’Unione Sarda alla Pepco, è detto che in realtà tali movimenti finanziari non si sono mai verificati.
Tale affermazione è errata, poiché i pagamenti sono avvenuti come sopra indicato, parte a favore Pepco (L. 6.240.000) ed il rimanente per delega di pagamento, direttamente ad Arbatax 2000 e precisamente quelli sopra indicati per L. 205.920.000 il 10/03/97, L. 205.920.000 il 10/04/97 e L. 207.534.313 il 12/05/97.Nella pagina 186 del citato verbale si lamenta la mancata movimentazione nei conti correnti bancari della Pepco di partite che, per delega di pagamento, sono state effettuate da L’Unione Sarda ad Axbatax 2000, deducendo da tale circostanza la risultanza di crediti di Arbatax 2000 verso Pepco e debiti dell’Unione Sarda verso Pepco. Non si è tenuto conto nel citato verbale che le deleghe di pagamento nella contabilità della Pepco non dovevano dare movimenti finanziari nei conti correnti bancari della stessa società.
Si fa rilevare che dopo la chiusura di Arbatax 2000, i rapporti commerciali tra L’Unione Sarda e la Pepco sas sono continuati e continuano tuttora e ciò a garanzia della puntuale fornitura della carta.Da quanto sopra, emerge che nessun addebito può essere messo a carico dell’Unione Sarda per i rapporti con Arbatax 2000 e Pepco ed in particolare quello di cui all’art. 2621 del C.C.Con osservanza
Cagliari 03/11/1998Dott. Sergio Ferri